SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-791 12Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito salvar el voto por no compartir el sentido y fundamentos de la providencia de la referencia.En la sentencia T-791 de 2012, la Sala resolvió confirmar la decisión de instancia que denegó la protección solicitada por cuanto no existe orden médica que prescriba la cirugía y la Junta Médica de Obesidad había negado el procedimiento por razones médico científicas que no le corresponde cuestionar al juez constitucional. Como fundamentos de la sentencia se expusieron: i) la protección del derecho a la salud; ii) el mecanismo previsto en la Ley 1122 de 2007; y iii) el papel del médico tratante como la persona idónea para determinar los tratamientos o servicios médicos que requieren los pacientes. Todas las consideraciones precedentes citando jurisprudencia anterior al 2008. En primer lugar, si bien reconozco el papel del juez constitucional frente a los conceptos médicos, los casos de cirugía bariátrica han estado mediados por la realización de una junta médica interdisciplinaria que confirme la realización del procedimiento. En el caso existe una Junta Médica que retrasa el procedimiento por razones médico-científicas, no obstante no se especifica qué tipo de especialistas hacen parte de la Junta Médica, ni si se trata del régimen contributivo o subsidiado ni cuándo se reunió por última vez para tratar el caso de la accionante ni las condiciones concretas que aquella debería cumplir para tener un concepto favorable para la autorización de la cirugía.La sentencia tampoco refiere jurisprudencia anterior relacionada con los casos de cirugía bariátrica y cuáles son las reglas para acceder a este procedimiento, teniendo en cuenta que algunos de ellos se encuentran en el POS. En segundo término, la sentencia discute el carácter fundamental del derecho a la salud. Las consideraciones del proyecto están sustentadas en jurisprudencia anterior al 2008, sin ninguna alusión a la sentencia C-075 de 2007 ni a la T-760 de ese año, esta última en la cual se reafirmó el derecho a la salud como fundamental y se plantearon las reglas sobre la prestación de servicios médicos no incluidos en los planes de salud. En tal sentido, carece de respaldo y actualidad jurisprudencial la tesis defendida por la mayoría de la Sala relacionada con faceta prestacional del derecho a la salud. En tercer término, la sentencia hace alusión a la necesidad de acudir al mecanismo previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, antes de promover la acción de tutela. En este ámbito, dos son las observaciones por las que discrepo de los fundamentos de la sentencia, de una parte, no existe ningún requisito de procedibilidad para interponer la acción de tutela que haya sido desarrollado por el legislador en la Ley 1122, y de otra, no se trata de un mecanismo que “que recientemente el legislador (Ley 1122 07 art. 41) confirió a la Superintendencia de Salud”.En los términos planteados considero que la Sala ha debido ordenar una nueva valoración de la accionante con una junta médica calificada, ante el fracaso de los procedimientos usuales que la han llevado, según su manifestación, a prolongar su deteriorado estado de salud. Atendiendo a estas razones, me veo obligado a salvar el voto en la presente providencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable la eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. Sobre la relevancia constitucional y el alcance de los análisis del juez de tutela en relación con el proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o medicamento a un paciente, así como sobre la distinción entre razones de falta de idoneidad de un lado, e inconveniencia de otro, para negar el reconocimiento de éstos, se puede consultar entre otras la sentencia T-234 de 2007. Sentencia T-859 de 2003. Ley 1122 de 2007: “Artículo
41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.” Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo
8. SU-337 de 1999 T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004. T-569 de 2005 T-427 de 2005 T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre otras. [Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004 [Cita del aparte trascrito] M.P. Rodrigo Escobar Gil [Cita del aparte trascrito] Sentencia T-179 de 2000 T-059 de 1999. [Énfasis fuera de texto] T-059 de 1999. Fundamento Jurídico número 8 T-597 de 2001: “Para que un tratamiento médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditación (…) [Así], las evaluaciones de los procedimientos médicos debe hacerse a partir de un criterio científico especializado en acreditación, que cuente con los conocimientos necesarios para hacerlas, a partir de estándares médicamente aceptables. Dentro de la ciencia médica, la evaluación de procedimientos clínicos corresponde a los epidemiólogos clínicos. Son estos especialistas quienes están en capacidad de evaluar si determinado procedimiento es experimental o está reconocido como un procedimiento terapéutico.” Ibídem. Numeral cuarto de la parte resolutiva T-1325 de 2001. Numeral segundo de la parte resolutiva. T-398 de 2004. Fundamento jurídico número
3. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-418 de 2008, T-736 de 2010, T-931 de 2010, T-270 de 2011 y T-354 de 2011.