SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-790A 12Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito salvar parcialmente el voto por no compartir algunos de los fundamentos de la providencia de la referencia.En términos generales, comparto el sentido de la decisión que ampara de forma transitoria los derechos de los accionantes pero considero que era necesario realizar las siguientes precisiones relacionadas con el régimen aplicable, y en particular, con la acumulación de tiempos permitida por el Acuerdo 049 de 1990.En el acápite iii, correspondiente al régimen de transición se hacen afirmaciones relacionadas con la liquidación de las pensiones de quienes son beneficiarios de este que no se ajustan a la jurisprudencia constitucional. En efecto, en la página 22 se señala:“Así las cosas, a este grupo de personas se les aplicará exclusivamente la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto del régimen anterior bajo el cual estaban cobijados, el resto de los requisitos como el ingreso base de liquidación, la base reguladora, la cuantía máxima de la pensión, entre otros, se rige por los mandatos de la Ley 100 de 1993.”Al respecto, es preciso recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra el denominado régimen de transición, según el cual “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” de los beneficiarios del régimen de transición “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Adicionalmente, establece que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.Sobre esta norma han existido dos interpretaciones enfrentadas entre sí en relación al siguiente problema jurídico: ¿las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición deben liquidarse de conformidad con (i) la regla general establecida en la Ley 100 93, esto es, de acuerdo con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios o; (ii) de conformidad con lo plasmado en los regímenes anteriores a la Ley 100 93, es decir, el salario devengado durante el último año de servicios?La Corte Suprema de Justicia ha sostenido la primera tesis, es decir, que la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición se liquida con arreglo a la regla general plasmada en la Ley 100
93. Por el contrario, la Corte Constitucional en sentencias de revisión de tutela y el Consejo de Estado, han sostenido la segunda tesis, esto es, que el régimen de transición incluye el derecho a que la pensión se liquide con base en los criterios especiales que establecían las normas que fueron derogadas por la Ley 100 93.Por lo tanto, si la sentencia T-790A de 2012 acogió la postura planteada por la Corte Suprema de Justicia deberían explicarse las razones por las que se apartaron del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. Lo anterior, por cuanto con base en esa postura se resuelve el caso de la señora Osorio Restrepo, señalando que es beneficiaria del régimen de transición, y aplicando parcialmente dos leyes, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el 7 de la Ley 71 de 1988. Si como se planteó se desea apartarse del precedente de la Corte Constitucional, estimo que la mayoría de la Sala ha debido justificar las razones para ello.Por el contrario, en mi concepto lo que correspondía, teniendo en cuenta la sentencia T-090 de 2009 citada en el proyecto, el régimen más favorable para la accionante era el Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, resultaba pertinente la sentencia T-093 de 2011, en la cual se computó un tiempo que no había sido cotizado al ISS para acceder a la pensión y estaba a cargo de una caja de previsión territorial tal como termina ordenándose en esta oportunidad para que se tramite el bono pensional.Igualmente, en relación con la solución del caso del señor Guevara Ariza, se aplicó de forma parcial la Ley 100 y la Ley 71, cuando en mi criterio ha debido estudiarse la posibilidad de conceder la pensión en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 por ser más favorable. Finalmente, en el caso del señor Corena Guerrero considero que como lo expone la sentencia las razones para negar la prestación no pueden atribuirse a la mora del empleador. No obstante, creo que lo apropiado, en concordancia con los otros casos, era evaluar la acumulación de tiempos avalada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.Atendiendo a estas razones, me veo obligado a salvar parcialmente el voto en la presente providencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 34, cuaderno 1 Folio 39, cuaderno 1 Folio 15, cuaderno 1 Folio 14, cuaderno 1 Folio 6 y ss, cuaderno 1 Folio 12, 13 y 14, cuaderno 1 Folio 21 y ss, cuaderno 1 Folio 23 y ss, cuaderno 1 Folio 28 y ss, cuaderno 1 Folio 30 y ss, cuaderno 1 Folio 34, cuaderno
1. Folio 39, cuaderno
1. Folio 12, cuaderno 1 Folio 14, cuaderno 1 Folio 14 y 15, cuaderno 1 Folio 23, cuaderno 1 Folio 24, cuaderno 1 Folio 12, cuaderno 1 Folio 14 y 15, Cuaderno 1 Folio 16 y 17, cuaderno 1 Folio 20 y 21, Cuaderno
1. Folio 23, cuaderno
1. Folio 23, cuaderno 1 Folio 28 y ss, cuaderno 1 Folio 35, cuaderno 1 Folio 29, cuaderno 1 Folio 34, cuaderno 1 Folio 27, cuaderno
1. Folio 24, cuaderno 1 Folios 27 y 28, cuaderno 1 Folio 29, cuaderno 1 Folio 33 y 34, cuaderno 1 Folio 35 y ss, cuaderno 1 Folio 41 y ss, cuaderno
1. Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…)
30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; Sentencia T-284-07. Sentencia C-623 de 2004 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 Sentencia T-016-07. Ibídem. Ver, entre otras, la sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. Ver también las sentencias: SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287
95. Sobre el particular pueden verse las sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992. Sentencia T-446-04 y T-158-06 entre otras. Ibidem Ibídem El régimen de transición también se encuentra regulado en los decretos reglamentarios 813 de 1994, 1160 de 1994, 2143 de 1995, 2527 de 2000 y artículos 259 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. Corte Constitucional, Sentencia T-631 de 2002 Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2002 Corte Constitucional, Sentencia T-631 de 2002 M. P. Hernando Herrera Vergara. , 707 días equivalentes a 101 semanas Folio 21, cuaderno 1 Personas que el 1 de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados. Fundamentos 16-18 de la presente sentencia. Sentencia T-284-07. Sentencia T-284-07. Folio 23, cuaderno 1 Ver entre otras, las sentencias SU-430 de 1998, T-363 de 1998, T-165 de 2003, T-106 de 2006 y T-043 de 2007. Folio 27, cuaderno 1 Folio 34, cuaderno 1 Ver entre otras las sentencias T-631 02, T-1000 02, T-169 03, T-651 04 y T-386 05, y especialmente, el salvamento de voto de la T-022 de 2010. Ver sentencia T-583 de 2010.