SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVAN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-785 13PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS Y CONCURSO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Se debió ordenar la práctica de un nuevo examen para corroborar o corregir diagnóstico médico, ya que el examen inicialmente practicado contenía un resultado distinto a los resultados de posteriores exámenes (Salvamento de voto)Referencia: Expedientes T-3.892.249, T-3.920.919, T-3.918.415, T-3.904.227, T-3.901.720, T-3.901.719 y T-3.899.486.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en esta oportunidad.La Sala de Revisión analizó las acciones de tutela promovidas por 7 personas que aspiraban a ocupar una de las 718 vacantes en el empleo de dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.El proceso de selección contó con la siguiente estructura: (i). Convocatoria y divulgación; (ii) Inscripciones; (iii) Verificación de requisitos mínimos; (iv) Fase
I. Concurso:
1. Pruebas (análisis de antecedentes, prueba de aptitud y prueba de personalidad) y
2. Examen médico para ingreso al curso; (v) Fase
II. Curso; (vi) Conformación de lista de elegibles; y (vii) Período de prueba.Una de las causales de exclusión de la convocatoria, era ser calificado como "no apto " en la valoración médica realizada por una entidad contratada para ello, siendo aceptado exclusivamente el dictamen médico emitido por esa entidadLos accionantes superaron la etapa del concurso, pero al llevar a cabo el examen médico fueron declarados "no aptos'', por presentar: proteinuria positiva (4 aspirantes); ametropía no corregida (1 aspirante); obesidad (1 aspirante); y trastorno de conducta eléctrica (1 aspirante).Los accionantes presentaron las reclamaciones respectivas, así: (i) proteinuria positiva, allegaron parciales de orina particulares, en los que el nivel de proteína en la micción era normal; (ii) ametropía, alegó que se habían efectuado correcciones a las patologías visuales padecidas; (iii) trastorno de conducta eléctrica, acudió a cardiólogos que descartaron que padeciera alguna enfermedad; y (iv) obesidad, expuso que el sobrepeso no era necesariamente un límite a sus capacidades para ejercer el cargo. Estas reclamaciones no fueron aceptadas por la entidad accionada.Los actores consideraron que su exclusión del curso-concurso transgrede sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, debido a que los requisitos médicos son desproporcionados e irrazonables, toda vez que prestaron servicio militar obligatorio en el INPEC, realizando actividades similares a aquellas adelantadas por los dragoneantes.La Sala Tercera de Revisión encontró que el asunto resultaba procedente, toda vez que los medios de defensa judicial no eran eficaces para dirimir la presente controversia. En cuanto al fondo del asunto, negó el amparo al establecer que las exigencias físicas hechas a los aspirantes resultaban razonables y proporcionadas, en la medida que el cargo de dragoneante requiere de altas exigencias físicas para poder cumplir sus labores, como lo es la supervisión correccional, la seguridad, la disciplina y la vigilancia de los internos, en centros de reclusión y durante su traslado por remisiones locales e intermunicipales.Contrario a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, estimo que en esta oportunidad se debió otorgar la protección invocada por los accionantes, de acuerdo con los puntos que se exponen a continuación.1. La Corte Constitucional ha señalado que no se vulneran los derechos fundamentales de los aspirantes cuando son excluidos de un proceso de selección siempre que no cumplan con los requisitos exigidos por la institución, cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.Ahora bien, aunque se cumplan los presupuestos mencionados, son censurables cuando no está probada su necesidad o carece de importancia para el desempeño de las funciones del cargo. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte inconstitucional, debe reunir dos condiciones: (i) ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece, esto es, que tenga relación con las labores a desempeñar.2. Los cuatro aspirantes presentaron proteinura positiva y el que le diagnosticaron trastorno de conducta eléctrica, en estos casos, los aspirantes allegaron un contra examen en el que se descartaba algún tipo de afección a su salud.En este estado de cosas, la Sala de Revisión debió ordenar a la entidad accionada la práctica de un nuevo examen que permitiera corroborar o corregir el diagnóstico médico, ya que era necesario establecer si el examen inicialmente practicado contenía un resultado correcto teniendo en cuenta que los posteriores mostraban otra respuesta.Lo anterior debido a que si sobre la exigencia de un requisito recae una duda, el interesado y la entidad tienen el derecho y el deber de buscar una opción alterna, para constatar si se trató de un error y efectivamente hubo o no una irregularidad. En consecuencia, no era viable restar valor al dictamen que arrojó un resultado contrario al inicialmente establecido. La accionada debió atender adecuadamente la reclamación mediante el procedimiento más viable y no basarse solo en el resultado inicial para señalar como no aptos a los aspirantes, no obstante haberse advertido la posible inexactitud de la prueba practicada.Un aspirante fue descartado al presentar ametropía no corregida, la cual según la Comisión Nacional del Servicio Civil, constituye un defecto óptico cuya inhabilidad se justifica debido a que tiene restricción para el manejo de herramientas, equipos y conducción de vehículos. No obstante, el actor alegó que se habían efectuado correcciones a las patologías visuales padecidas, por lo que no debió ser eliminado del proceso de selección, ello teniendo en cuenta que no existía una proporcionalidad en la exigencia elevada, dado que ya había corregido la afección, con lo cual no se estarían desconociendo los fines para los cuales fue establecido este requisito.Por último, un aspirante fue excluido por presentar obesidad, lo que según la Comisión Nacional del Servicio Civil puede generar enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial, accidente cerebrovascular, diabetes mellitas tipo 2, distintos tipos de cáncer, síndrome de apnea obstructiva del sueño, cálculos biliares, daño al hígado y depresión, al igual que otros trastornos psíquicos.En este punto, la respuesta de la entidad carece de certeza. Lo anterior, porque los argumentos esgrimidos se derivan de situaciones hipotéticas que no constituyen un argumento constitucionalmente admisible. No hay seguridad que en desarrollo de sus funciones el actor vaya a padecer alguna de las afecciones de salud descritas. Se trata de hechos inciertos que pueden presentarse o no y que no fueron respaldados por la entidad mediante conceptos médicos o científicos, en los cuales se demostrara que efectivamente la supuesta obesidad afectara su desempeño como dragoneante. Por lo tanto, no resulta aceptable que la CNSC se sirviera de situaciones hipotéticas para descalificar al actor del concurso.Fecha nt supra,JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Expediente T-3.892.249, cuaderno 3, folio
51. Artículo
38. Artículo
41. Expediente T-3.892.249, cuaderno 3, folio 47 a
49. En algunos casos, los actores indicaron que se conculcaba el derecho fundamental al debido proceso administrativo. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal cuestión se subsume en el acceso a cargos públicos que, para este caso, ha de analizarse dentro de las dinámicas de un concurso-curso, como aquél adelantado por la CNSC. Para el efecto se resaltan de forma separada cada una de las pruebas aportadas en los expedientes sometidos al proceso de revisión. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” La norma en cita dispone que: “Artículo 35.- Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. La revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este decreto”. En relación con el ejercicio de esta atribución, entre otras, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-658 de 2010, T-559 de 2010, T-473 de 2010, T-571 de 2011, T-025 de 2013, T-668 de 2013, T-680 de 2013 y T-379 de 2014. En efecto, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 contempla: “(…) La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Véanse, además, las Sentencias T-287 de 1995, T-384 de 1998, T-554 de 1998, SU-086 de 1999, T-716 de 1999, T-156 de 2000, T-418 de 2000, T-815 de 2000, SU-1052 de 2000, T-482 de 2001, T-1062 de 2001, T-135 de 2002, T-500 de 2002 y T-179 de 2003. Sentencia C-225 de 1993. Ver, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. Véase, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Álvaro Tafur Galvis. En esta oportunidad, se revisó un caso en el cual el accionante, que había prestado su servicio militar en el INPEC, se presentó a una convocatoria realizada por dicha entidad para un curso de complementación para dragoneantes. Sin embargo, se le negó el acceso por no tener la estatura mínima exigida. Algunas razones brindadas por el INPEC para la necesidad de la medida suponían el impacto sicológico que, en un medio de violencia, la estatura genera. La Corte estudió la razonabilidad y proporcionalidad del citado requisito, pues –prima facie– no puede considerarse que requerimientos antropométricos sean inconstitucionales. Para ello, estableció que resultaba esencial tener en cuenta la función que los aspirantes cumplirían y que, para este caso, era de seguridad. A continuación consideró que el requisito se había hecho público con antelación al ingreso de las personas a la convocatoria y que, de hecho, la altura exigida estaba por debajo del promedio nacional, lo que no la hacía irrazonable. De manera que, al no ser, en criterio de la Sala, una medida en sí misma reprochable, ni de carácter caprichoso o de incidencia específica en una franja poblacional tradicionalmente discriminada, no era viable conceder el amparo. M.P. Mauricio González Cuervo. Subrayado y sombrado por fuera del texto original. En esta providencia, la Sala revisó varios casos en los cuales las accionantes habían sido excluidas de un concurso adelantado por la CNSC para proveer cargos en el INPEC. Para efectos de esta providencia, resulta relevante destacar que en dos de los asuntos, las accionantes, habían sido excluidas del proceso por tener una estatura menor a aquella exigida como requisito. De hecho, contaban con una estatura que correspondía al promedio nacional, pero que era inferior a aquella impuesta en las condiciones del curso-concurso. Para resolver el caso concreto, la Sala analizó la relación existente entre los requisitos exigidos y la función principal que estarían llamadas a desempeñar. En este sentido, encontró que no existía fundamento para exigir que la estatura fuera mayor que la del promedio nacional, máxime cuando -en el caso de los hombres- si bien existía este requisito, no se esperaba que los aspirantes fueran más altos que el resto de los colombianos. Por esta razón, debido a que había una clara discriminación entre hombres y mujeres, se concedió el amparo, favoreciendo las pretensiones de las accionantes. Al respecto, el numeral 2 del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, disponía que, para ser dragoneante, se requería: “Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento” (Subrayas fuera del texto). Resolución No. 1219 de 6 de junio de 2013. http: www.cnsc.gov.co index.php 132-listas-de-elegibles Resolución No. 2277 del 22 de octubre de 2013. En relación con esta hipótesis, el artículo 54 del Acuerdo No. 168 de 2012 establece que: “Superados el concurso y el curso por parte del aspirante y efectuado el estudio de seguridad con concepto de confiabilidad (art. 11 Decreto Ley 407 de 1994), la Comisión Nacional del Servicio Civil conformará una lista de elegibles por cada curso, en estricto orden de mérito (…)”. Resolución No. 2341 del 31 de octubre de 2013. La norma en cita dispone que: “Las listas de elegibles tendrán vigencia de un (1) año a partir de su firmeza”. Acuerdo No. 168 de 2012. CPACA, art.
231. Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005, T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de 2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012. Sentencia T-463 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta providencia, la Corte analizó un caso en el cual la accionante demandó al Ejército Nacional por su exclusión de una convocatoria debido al incumplimiento de un requisito de estatura. Al respecto, puso de presente que se había presentado para ingresar a la institución como suboficial del cuerpo administrativo en la especialidad de sistemas y que en todos los exámenes había ocupado uno de los mejores puestos. Sin embargo y a pesar de haberle indicado que su tamaño no era un problema, fue rechazada al medir 1.48 metros. Al analizar el caso en concreto, esta Corporación concluyó que no existía relación entre tal requerimiento y la labor a desempeñar por la demandante, por lo que concedió el amparo solicitado. M.P. María Victoria Calle Correa. Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional. Ley 1562 de 2012, art. 1º. Sobre este punto, el artículo 12 del Acuerdo No. 168 de 2012 señala que: “Artículo
12. Funciones del empleo:
1. Realizar tareas y actividades de seguridad, custodia y vigilancia cumpliendo los servicios en garitas, pabellones, puestos de acceso y control, áreas comunes, remisiones, patrullas, detención y prisión domiciliaria, actividades de los grupos especiales del Instituto, conforme a los reglamentos y procedimientos.
2. Custodiar, identificar y controlar a los internos en los establecimientos de reclusión, en pabellones, talleres, aulas y demás áreas comunes, durante el traslado de internos en remisiones locales, intermunicipales, en diligencias judiciales, hospitales, centros de salud y demás lugares donde deba ser conducido previa orden de autoridad competente, conservando en todo caso la vigilancia visual.
3. Requisar razonable y proporcionalmente a las personas (internos, funcionarios, visitantes), vehículos (oficiales y particulares), paquetes, volumen de carga, instalaciones, elementos que se encuentren dentro del espacio penitenciario tendiente a lograr el decomiso de elementos y sustancias ilícitas, prohibidos o restringidos a la comunidad carcelaria y penitenciaria, dando curso inmediato de estos decomisos, a las autoridades administrativas y judiciales respectivas.
4. Utilizar y maniobrar razonable, adecuada y proporcionalmente los elementos y bienes entregados en dotación, la estructura física de las instalaciones, los vehículos, equipo electrónico de seguridad, elementos coercitivos, de defensa y restrictivos, verificando su funcionamiento, cantidad, calidad y estado.
5. Guardar la confidencialidad de la información a que tenga acceso por razones de su cargo, revelándolas solo por disposición legal o reglamentaria, cuando el cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia se lo exijan.
6. Proteger los derechos fundamentales de internos, visitantes y empleados para garantizar la vida, integridad personal, honra, bienes, creencias y libertades, dentro del marco de limitación legal que impone a los reclusos su condición de sindicado o condenado para la preservación del orden, la seguridad y la autoridad.
7. Realizar ejercicios colectivos que mejoren o mantengan su capacidad física; participar en los entrenamientos que se programen para la defensa, orden y seguridad de los establecimientos de reclusión.
8. Hacer parte de ceremonias internas o públicas para el realce de la institución; asistir a las conferencias y clases que eleven su preparación general o específica penitenciaria.
9. Conducir los vehículos al servicio del INPEC, que implique las actividades de seguridad, custodia y vigilancia.
10. Las demás que le sean asignadas por el jefe inmediato, de acuerdo con el área de desempeño del cargo”. Acuerdo No. 168 de 2012, art.
11. Expediente T-3.892.249, Cuaderno 3, folio 50 a
52. Artículo
10. Al respecto, se señala que: “Artículo
36. Examen médico y establecimiento de inhabilidades médicas. La presentación del examen médico, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo para ingresar al curso. (…)”. “Artículo
38. Importancia y efectos del resultado del examen médico. (…) Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una prueba dentro de la convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC (…)”. “Artículo
36. Examen médico y establecimiento de inhabilidades médicas. (…) Con ocasión del examen médico, las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución No. 00305 del 6 de febrero de 2012 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–; la mencionada Resolución describe los exámenes médicos, que se aplicarán en el proceso de selección, como requisito indispensable por cumplir el aspirante, antes de ingresar a curso a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 119, del Decreto 407 de 1994”. Expediente T-3.892.249, cuaderno 3, folio 47 a
49. Sobre el tema se puede consultar la siguiente página Web de la Organización Mundial de la Salud: http: www.who.int mediacentre factsheets fs311 es Expediente T-3.901.720, Cuaderno 1, folio
20. Cabe indicar que en los exámenes presentados por la Unión Temporal INPEC, obrantes a folios 88 y ss, sólo figura la proteinuria positiva como causal de exclusión. Sin embargo, en su respuesta, la CNSC también menciona que padece escoliosis. En un principio, este asunto había sido repartido al Juzgado Primero de Menores del Circuito de Pasto, pero el fallo de primera instancia fue declarado nulo por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad por falta de competencia. Esta autoridad judicial conoció en primera instancia de la causa tras un incidente que declaró la nulidad del proceso debido a la falta de competencia del juez Primero de Menores del Circuito de Pasto, quién había proferido sentencia. Al igual que en otros asuntos, en este caso se declaró la nulidad del proceso a partir de la sentencia con fundamento en la carencia de competencia del juzgado Primero de Menores del Circuito de Pasto. Del mismo modo, en esta causa también se decretó la nulidad de las actuaciones surtidas por el Juzgado Segundo de Menores, a quién se le había repartido el asunto. Ello, debido a la falta de competencia en virtud de la naturaleza jurídica de una de las entidades accionadas: la Comisión Nacional del Servicio Civil, que corresponde al orden nacional. Para el caso la Unión Temporal INPEC. T-463 de 1996. Posición reiterada en la sentencia T-041 de 2011. De acuerdo a lo expuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil la "proteinuria positiva" se encontraba dentro de las inhabilidades por ser un indicador precoz de posible enfermedad renal o sistémica, que podía generar dificultades para utilizar el calzado reglamentario, conducir a la necesidad de imponer una dieta específica o limitar la magnitud de la actividad física. La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que se trata de problemas en la conducción del impuso eléctrico en el corazón.