SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-779 10Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito salvar el voto por no compartir el sentido y fundamentos de la providencia de la referencia.1. En la sentencia T-779 de 2010 la Sala Octava de Revisión declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Genoveva Barreño de López contra el ISS, al considerar que la actora no se encuentra ante la inminente ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable. No obstante lo anterior, la Sala entra a discutir el fondo del asunto, luego de lo cual concluye que la tutela material del derecho a la seguridad social no es posible en tanto no se demostró que la señora Genoveva Bareño “hubiere convivido con su difunto esposo durante los últimos cinco años de vida, generando así una dependencia económica frente a éste último”.2. Bajo tal óptica, mi voto disidente se circunscribe a las siguientes razones: (i) la acción de tutela en el presente asunto es formalmente procedente en tanto la demandante se encuentra ante la inminente ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable; (ii) la sentencia T-779 de 2010 no efectúa un manejo adecuado de los precedentes fijados en las sentencias T-787 de 2002 y T-197 de 2010. En ese sentido, (iii) la Sala no analiza el cumplimiento de la regla según la cual “el requisito legal para el reconocimiento a la cónyuge supérstite del derecho a la pensión de sobrevivientes de hacer vida marital hasta la muerte del causante, en algunos casos no implica cohabitación bajo un mismo techo siempre que exista una causa que lo justifique”. Así las cosas, (iv) en mi criterio el amparo material del derecho a la seguridad social era pertinente, pues se demostró a la Sala la existencia de una justa causa para la ausencia de convivencia entre la demandante y su cónyuge.3. En cuanto a lo primero, la acción de tutela procedía en el presente caso como mecanismo transitorio de protección sobre los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de la peticionaria. En efecto, la demandante (i) es una persona de especial protección constitucional toda vez que pertenece al grupo poblacional de la tercera edad, aspecto que flexibiliza ostensiblemente el análisis de los requisitos formales de procedibilidad; (ii) superó el índice de expectativa de vida de los colombianos al contar con 72 años de edad; (iii) no se encuentra en condiciones de laborar debido a su avanzada edad y a sus serios problemas de salud (trombosis) y; (iv) no posee renta alguna pues dedicó toda su vida al hogar mientras su esposo se encargaba de la manutención económica del núcleo familiar. Igualmente; (v) aunque sus hijos aportan a su cuidado y atención, estos lo hacen de forma modesta, teniendo la actora en todo caso el derecho a valerse por sí misma con sus propios recursos económicos, de conformidad con el principio de dignidad humana.En conclusión, la superación del índice de expectativa de vida de los colombianos por parte de la accionante, su delicado estado de salud (trombosis) y la insuficiencia de sus recursos e ingresos económicos, hacían procedente el amparo constitucional hasta tanto quedara en firme la sentencia que habrá de dictar el juez de la causa ordinaria en el proceso que se sigue en dicha jurisdicción.4. Toda vez que la Sala Octava declaró la improcedencia formal del amparo, debió abstenerse de abordar el fondo del caso. No obstante, se pronunció sobre el mérito del mismo, en sentido adverso a las pretensiones de la actora. Por esa razón, estimo pertinente exponer mi posición sobre los aspectos materiales abordados en la sentencia.Para la mayoría la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente en tanto (i) se acreditó que la pareja no convivió “durante los últimos cinco años de vida” del causante. Lo anterior lleva a inferir que, (ii) la actora no dependía económicamente de su esposo fallecido. Al respecto, la Sala señala que: “no se encuentra demostrado que [la demandante] hubiere convivido con su difunto esposo durante los últimos cinco años de vida, generando así una dependencia económica frente a éste último”. La anterior conclusión es justificada probatoriamente de la siguiente manera: “tal como consta en el expediente de la referencia, de las declaraciones procesales rendidas dentro del proceso laboral ordinario que se adelanta en el Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito de Bogotá, y la declaración rendida ante el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS se desprende tal conclusión”.En mi criterio la argumentación efectuada en la sentencia T-779 de 2010 para justificar la decisión resulta contradictoria y errada por varias razones: (i) la ausencia de convivencia de la pareja durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado, nada dice sobre la dependencia económica del uno respecto del otro. En ese sentido, la conclusión a la que arriba la Sala en este punto no se desprende de la premisa de la que parte, (ii) contrario a lo sostenido en la sentencia T-779 de 2010, los declarantes en el proceso ordinario coinciden en aseverar que la accionante sí dependía económicamente del causante, así lo afirmó Doris Luz Mila Garzón, Gloria Leonor López, y la propia accionante.Igualmente, (iii) la accionante cumple la regla constitucional fijada en las sentencias T-787 de 2002 y T-197 de 2010. En efecto, aunque la accionante y su esposo no convivieron bajo el mismo techo desde el año 2000 hasta el 30 de marzo de 2005 (fecha del deceso del pensionado), se demostró a la Sala la existencia de una justa causa que ampara la ausencia de cohabitación física de la pareja, pues la separación se debió a una penosa enfermedad padecida por el señor López que lo obligó, por prescripción médica, a desplazar su lugar de habitación a una zona geográfica con clima caliente.Asimismo, (iv) se acreditó que la pareja mantuvo hasta la muerte del causante, una relación de afecto, auxilio mutuo, apoyo económico y espiritual, propios de la vida en pareja. En esa dirección, los testimonios rendidos en el proceso y la declaración de la actora permiten inferir que los esposos López Barreño mantuvieron su relación familiar en tanto no disolvieron su vínculo marital, no liquidaron su sociedad conyugal, el único hogar que tuvo el causante fue el conformado con la señora Barreño, cohabitaron físicamente desde la fecha de su matrimonio (4 de enero de 1956), salvo desde el año 2000 hasta el 30 de marzo de 2005, alejamiento que como ya se explicó se encuentra justificado. Del mismo modo, pese a su delicado estado de salud la accionante acudió a visitar a su esposo en un par de ocasiones.En conclusión, no comparto la perspectiva de análisis asumida por la Sala Octava, ya que efectúa un estudio incongruente de los requisitos de la pensión de sobrevivientes, desconoce que a partir del acervo probatorio se advertía el cumplimiento de los mismos, omite la aplicación del precedente constitucional sobre la materia y, finalmente, postra en un estado de desprotección a una persona de avanzada edad, carente de recursos económicos y afectada seriamente en su estado de salud. Estas observaciones fueron puestas en consideración de la Sala, sin embargo otra apreciación tuvo la mayoría, y por esa razón, dejo formulado el salvamento de voto en los términos indicados.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Cuaderno 1, folio
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3. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Cuaderno 1, folio
4. Ibid. Cuaderno 1, folios 17 a
22. Cuaderno 1, folios 24 a
26. Cuaderno 1, folios 27 a
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19. Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…)
30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; Sentencia C-623 de 2004 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 Sentencia T-016-07. Ibídem. Corte Constitucional. Sentencias T-326 de 2007 y C-336 de 2008, entre otras. Corte Constitucional. Sentencia T-1065 de 2005. Corte Constitucional. Sentencia T-762 de 2008. Corte Constitucional. Sentencias T-593 de 2007 y T-396 de 2009. Corte Constitucional. Sentencias T-593 de 2007 y 396 de 2009. En sentencia T-401 de 2004 decidió conceder en forma definitiva una pensión de sobrevivientes a una persona de la tercera edad cuyo estado de salud era grave pues padecía un retardo mental congénito por hidrocefalia perinatal y macrocefalia, aunado a que se encontraba en una precaria situación económica al no poseer ingreso económico alguno en razón a su imposibilidad para ingresar en el mercado laboral como consecuencia de su invalidez permanente que le generaba su enfermedad. Pues bien, la Corte consideró que, negarle a esa persona la prestación requerida equivalía a “someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, esta Corporación ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas”. Corte Constitucional. Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido, sentenciasT-692 de 2006 y T-129 de 2007. Corte Constitucional. Sentencia T-236 de 2007. Corte Constitucional. Sentencia T-236 de 2007. Artículo 47 de la Ley 100 de 1993: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. (Los apartes subrayados fueron declarados exequibles por sentencia C-1094 de 2003.) b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al Sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (….)” Ver sentencia T-479 de 2008. En sentencia T-776 de 2008 se hace referencia al objeto y finalidad de la pensión de sobreviviente así: “La Corte, en varias oportunidades, se ha pronunciado respecto de la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes. Al respecto ha considerado que dicha prestación suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación” Cuaderno 1, folio 24 a
34. Ver sentencia T-776 de 2008 que hace referencia a la sentencia C-002 de 1999. Ibídem que hace referencia a la sentencia C-1176 de 2001. Corte Constitucional. Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido, sentencias T-692 de 2006 y T-129 de 2007. Cuaderno 1, folios 31 a
34. Ver sentencia T-479 de 2008 que dispuso: “Frente a la “dependencia” dice que no hay una definición normativa del concepto, sino lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No. 16582 del 18 de septiembre de 2001 según la cual: “En esa sentencia se dijo que un sentido natural y obvio, “depender” significa estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra. En consecuencia, para que exista dependencia económica es preciso que el padre reclamante de la pensión de sobrevivientes se encuentre supeditado de manera cabal al ingreso que le brinde el afiliado, lo cual descarta la situación de simple ayuda o colaboración.” Ver sentencia T-197 de 2010. Dicha sentencia cita la Sentencia 34415, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, 01 de diciembre de 2009, (MP. Francisco Javier Ricaurte Gómez). En esta sentencia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y, reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes de la compañera permanente del causante, porque consideró que, “si bien durante los últimos meses no vivieron bajo el mismo techo, en momento alguno dejaron de ser pareja, bajo el entendido de la conformación del núcleo familiar”. Ibídem. Se cita: En sentencia 31921, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, 22 de julio de 2008, (MP. Gustavo José Gnecco Mendoza), se casó la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la cual absolvió al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes de la cónyuge de uno de sus afiliados, porque consideró que, el Tribunal no encontró acreditado algún elemento que le permitiera concluir que, pese a que la actora y el causante no vivían bajo el mismo techo, mantenían una relación de pareja estable. Este argumento ha sido reiterado por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la Sentencia 34466, del 15 de octubre de 2008, (MP. Luis Javier Osorio López), en la cual la Corte no casó la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en la cual se condena al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge de uno de sus afiliados, quien, pese a que en el momento de la muerte de su cónyuge estaba trabajando en otro país, consideró que la separación estaba justificada y no impedía que la cónyuge supérstite cumpliera con los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes. Ver sentencia 34466 del 15 de octubre de 2008. M.P. Luis Javier Osorio López, Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema ha dicho que la convivencia no se predica sólo de quienes viven (cohabitan) bajo el mismo techo. Y por eso en sentencia 34415, del 01 de diciembre de 2009 (MP. Francisco Javier Ricaurte Gómez), la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes de la compañera permanente del causante, porque consideró que, “si bien durante los últimos meses no vivieron bajo el mismo techo, en momento alguno dejaron de ser pareja, bajo el entendido de la conformación del núcleo familiar”. Es así que manifestó, en ese fallo, que “la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros”. Por lo demás, en la sentencia 34466, del 15 de octubre de 2008, (MP. Luis Javier Osorio López), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, encontró conforme a la ley la sentencia de un Tribunal, en la cual se condenó al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge de uno de sus afiliados, a pesar de que en el momento de la muerte de su cónyuge, hubiera estado trabajando en otro país. La Corte consideró que la separación estaba justificada y no impedía que la cónyuge supérstite cumpliera con los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes. Así, la Corte Suprema de Justicia admite que cuando los cónyuges no convivan bajo un mismo techo por una causa justificada, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite que mantuvo hasta la muerte del causante el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual propios de la vida en pareja. En primer lugar, en la sentencia T-787 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte estudió la acción de tutela interpuesta contra el Instituto de Seguros Sociales, por haber proferido una resolución que negaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge de uno de sus afiliados bajo el argumento de que ésta no acreditó haber convivido con el causante hasta el momento de su muerte, pues los meses inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, los cónyuges no habitaron bajo el mismo techo. La Corporación resolvió tutelar transitoriamente los derechos de la accionante y ordenó al Instituto de Seguros Sociales que reconociera la pensión de sobrevivientes, pues interpretó que en ese caso no hubo interrupción de la convivencia entre los cónyuges a pesar de que no hubieran habitado bajo el mismo techo hasta la muerte del pensionado, ya que dentro del proceso se acreditó que la cónyuge supérstite dependía económicamente del pensionado y no se vislumbró el propósito de la accionante de obtener el reconocimiento de la prestación de manera fraudulenta. Asimismo, en la sentencia T-197 de 2010 (Sala Primera de Revisión), la Corte estudió el caso de una cónyuge supérstite a quien le negaron la pensión de sobrevivientes por no haber convivido bajo el mismo techo con el pensionado hasta el momento de la muerte de este, y tras verificar que esa separación estaba justificada, manifestó que la negativa de reconocimiento había violado el derecho de la peticionaria, pues “la cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aunque no haya habitado bajo el mismo techo del causante hasta su muerte, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación aparente de cuerpos. Por lo tanto, si una persona se encuentra en esas circunstancias y se le niega la pensión de sobrevivientes bajo el argumento de que no vivió bajo el mismo techo del causante hasta su muerte, se le viola su derecho fundamental al mínimo vital si de la pensión depende la posibilidad real de proveerse las condiciones para llevar una existencia digna”. Corte Constitucional, sentencia T-197 de 2010. El artículo 1° de la Ley 1276 de 2009 consigna como sinónimas las expresiones “personas de la tercera edad” y “adultos mayores”; mientras que el artículo 7° del mismo cuerpo normativo define como adulto mayor a “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002.