Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-778 11Referencia: Expedientes T-3.101.533 Acción de tutela instaurada por Miguel Ambrosio Olivella Mora contra la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación –CAJANAL-. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado haré una relación sucinta de las particularidades del caso y de la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las razones que justifican la suscripción de una aclaración de voto en relación con la sentencia precitada.Contenido de la sentenciaEl señor Miguel Ambrosio Olivella Mora solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación –CAJANAL– el día 30 de octubre de 2007 el reconocimiento de pensión especial debido que es padre de un menor que padece de autismo severo, invocando el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y la sentencia C-989 de 2006 mediante la cual se hizo extensiva esta prestación a los ‘padres trabajadores’. Posteriormente, mediante Resolución del 16 de marzo de 2011, CAJANAL procedió a otorgar la pensión de vejez por aportes al actor a pesar de que la petición del mismo estaba dirigida al reconocimiento de la pensión especial de vejez para madres y padres trabajadoras(es) que tuvieran a su cargo hijos discapacitados. El padre del menor discapacitado incoa acción de tutela en contra de CAJANAL pues considera que la misma ha vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a una vida digna al haber reconocido una prestación pensional distinta a la solicitada.Con base en los anteriores hechos, la providencia formuló el problema jurídico al preguntarse si CAJANAL y las demás entidades encargadas del reconocimiento de cuotas partes para la configuración del derecho pensional, vulneraron los derechos fundamentales del actor al negar el reconocimiento de la pensión especial por hijo invalido, solicitada por éste. Esta providencia, para dar respuesta al interrogante planteado, propone en el estudio del caso concreto que no existe una amenaza cierta del mínimo vital del actor y de su hijo en la medida en que actualmente se benefician de una pensión de vejez por aportes, teniendo garantizado de esta forma su sustento económico. Además, verifica los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, concluyendo que la misma no es procedente en la medida en que, (a) si bien el actor tiene el status de jubilado y (b) agotó la vía gubernativa, (c) no acudió a las vías judiciales ordinarias, ni demostró estar en imposibilidad de hacerlo a efectos de manifestar su inconformidad respecto del acto administrativo, y tampoco (d) demostró la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios. La providencia concluye que el actor puede acudir a la jurisdicción ordinaria “para efectos de que sea allí donde se resuelva la controversia acerca de si cumple los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez”. No obstante, ordena confirmar la decisión del juez de segunda instancia en la cual se había negado el amparo. La procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos referentes a temas pensionalesDe forma general, la acción de tutela es improcedente para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos referentes a temas pensionales, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido que procederá el amparo contra las actuaciones administrativas en ciertos casos excepcionales, ya sea como mecanismo transitorio o principal. De este modo, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio frente a actuaciones administrativas cuando, a pesar de existir un medio ordinario de defensa, se logre verificar que las actuaciones han implicado un perjuicio irremediable concreto respecto las personas involucradas. La procedencia de la acción constitucional en estos casos ha sido avalada no sólo en consideración al artículo 86 de la Carta que así lo autoriza, sino también en atención a lo precisado por los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991 que permiten el amparo constitucional contra tales actos. En efecto, ha dicho el legislador que de configurarse el perjuicio irremediable, el juez de tutela puede suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Asimismo, procederá como mecanismo definitivo cuando se logre verificar que el acto administrativo es manifiestamente contrario a la legalidad y que el mismo vulnera gravemente derechos fundamentales, es decir, cuando del análisis del caso concreto se observe una real o aparente intención de no decidir de manera ajustada al ordenamiento jurídico, propiciando y forzando la utilización innecesaria y dilatoria de vías judiciales. En este sentido, la sentencia T-571 de 2002 estableció dos casos excepcionales en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo que hacen procedente el amparo como mecanismo definitivo en materia pensional: i. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una prestación pensional se declara que el peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo, por ejemplo la expedición del bono pensional.ii. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una prestación pensional se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Sin embargo, como se estableció en esta misma sentencia, respecto de la segunda posibilidad esta Corporación concluyó que además de las condiciones reseñadas, para que proceda el amparo por vía de tutela es preciso:Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.Que el jubilado haya actuado en sede administrativa, es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal. De conformidad con lo dicho, para la protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, la acción de tutela será procedente como mecanismo transitorio en los casos en que, existiendo otros mecanismos ordinarios de defensa, se configure un perjuicio irremediable. De igual forma, la misma será procedente como mecanismo definitivo cuando se logre demostrar que el acto administrativo es manifiestamente contrario a la legalidad y vulnera gravemente derechos fundamentales. A mi juicio, el análisis de procedibilidad que realiza el juez constitucional en un primer momento – del cual concluye que el presente amparo no procede como mecanismo transitorio en la medida en que no se logró verificar una verdadera afectación del mínimo vital del actor y de su hijo que implicara la configuración de un perjuicio irremediable – es acertado, razón por la cual comparto la evaluación que se realizó y las razones que fueron valoradas para llegar a esta conclusión. Sin embargo, habiéndose declarado improcedente la acción de tutela en cuestión, considero que no resultaba necesario efectuar algún examen adicional dirigido a determinar si el acto administrativo configuraba o no una vía de hecho por aplicar el régimen más desfavorable al actor o si con el mismo se vulneraba gravemente derechos fundamentales. Por tal razón, dado que no comparto los fundamentos que se realizaron luego de haberse declarado la improcedencia del presente amparo, me permito suscribir una aclaración de voto respecto de esta providencia.Fecha ut supra. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Sentencia T-912 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-983 de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras. La vía de hecho administrativa puede entenderse como la situación en la cual los servidores públicos en ejercicio de sus funciones administrativas, expiden actos de carácter particular o general que son abiertamente contrarios a la Constitución y las normas preexistentes. Así, bajo la apariencia de actos legalmente proferidos, realmente se tornan materialmente arbitrarios, en una clara vía de hecho, tras lo cual se vulneran los derechos fundamentales de las personas, siendo en algunos casos la acción de tutela un mecanismo idóneo de protección (Sentencia Su-960 de 1999). Sentencia T-921 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002 Sentencias T-189, T-470, T-634, T-1000 y T-1022 de 2002. Sentencias T-634 y T-1022 de 2002 Sentencias T-049, T-620, T-634 y T-1022 de 2002 Sentencia T-158 de 2008, reiterada en la Sentencia T-510 de 2009, ambas con M.P. Humberto Antonio Sierra. “La expresión “menor de 18 años” fue declarada inexequible mediante sentencia C-227 de 2004, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa”. M.P. Alvaro Tafur Galvis. Folio 22 cuaderno 1 instancia. Art. 6º Decreto 2591 de 1991. “La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” (La subraya es fuera del original). Dice el Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.” (Subraya fuera del original). Dice el artículo 8º del decreto 2591 de 1991: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” (Subraya fuera del original). Ver las sentencias T-158 de 2008 y T-510 de 2009.