Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-777 12.Referencia: Expediente T – 3.497.843Acción de Tutela instaurada por Milton A. Durán Rivera, quien actúa bajo poder conferido por Raúl Alfonso Molina Ibáñez contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Magistrado Ponente: Luís Ernesto Vargas SilvaA continuación salvo parcialmente mi voto a la presente providencia de acuerdo con las siguientes consideraciones. Comparto la decisión tomada por parte de la Sala Novena de Revisión en relación con conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor Raúl Alfonso Molina Ibáñez. Sin embargo, y una vez comprobada la vulneración de los mencionados derechos constitucionales por parte del INPEC, se debió ordenar a la entidad accionada realizar los estudios necesarios para analizar las consecuencias del traslado laboral del accionante en consideración de su especial estado de salud y los límites constitucionales al ius variandi establecidos en la sentencia. Me aparto de la decisión de revivir los términos de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, toda vez que sólo a partir de la realización dicho estudio se podría tomar la decisión – mediante nuevo acto administrativo- de trasladar o no al accionante a un lugar de trabajo distinto de la ciudad de Santa Marta. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- El padecimiento médico es respaldado con la historia clínica del actor y con las valoraciones de especialistas de diversos centros médicos conforme a los folios 11 a 42 del cuaderno principal. A folio 29 del cuaderno principal, se evidencia el memorando 7210-DGH-GSO-16147, expedido por María Fernanda Díaz Villabona del Grupo de Salud Ocupacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, cuyo asunto hace relación a la reubicación laboral del señor Raúl Molina Ibáñez. A folios 33 a 38 del cuaderno principal, se encuentra la copia de la Resolución 004618 del 4 de noviembre de 2011, titulada: “Por la cual se causan unas novedades de personal Del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional ” A folio 41 del cuaderno principal, se evidencian las recomendaciones laborales expedidas por la IPS Santa Marta Prado el 15 de septiembre de 2011, en donde se señala que el señor Raúl Molina Ibáñez no puede cargar objetos cuyo peso sea superior a los 10 kilos, flexionar la columna constantemente, así como tampoco permanecer de pie o sentado en un mismo sitio por más de 2 horas. A folios 46 a 48 del cuaderno principal, reposan los certificados de incapacidad expedidos por Saludcoop EPS, en donde se señala que entre los días 14 y 18 de diciembre de 2011, 29 de diciembre a 4 de enero de 2012 y entre el 25 de enero al 3 de febrero del 2012, el actor estuvo incapacitado. El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política de 1991 señala que la acción de tutela “(…) solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” El Artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 señala las causales de improcedencia de la tutela en cuyo numeral primero establece “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Ver sentencia T-225 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa.), posición que ha sido reiterada mediante sentencias entre las que se encuentra la T-488 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) El Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala: “NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Ver sentencia T-109 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) cuya posición es reiterada en sentencia T-325 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) Ver sentencia T-264 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería), la cual fue reiterada mediante sentencia la T-325 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). El artículo 49 de la Constitución Política de 1991 señala: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.(…).” Ver sentencia T-571 de 1992 (MP Jaime Sanin Greiffenstein) en donde se estableció que “Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida”. Ver sentencia T-859 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), Allí se resaltaron las obligaciones internacionales del Estado colombiano mediante la entrada en vigor de instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Observación General N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ver las sentencias T-597 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), providencia que ha sido reiterada en las sentencias T-137 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-454 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-566 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). En este mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. Ver sentencia T-407 de 1992 (MP Simón Rodríguez Rodríguez), cuya posición ha sido reiterada mediante las sentencias T-483 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-468 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-543 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. Ver sentencia T-770 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández) reiterada en la sentencia T-325 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Ver sentencia C-443 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero). Ver sentencia T-468 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la cual trajo como sustento lo expuesto en las sentencias T-483 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-355 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y T-346 de 2001 (MP Jaime Araujo Rentería). Ver sentencias T-483 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-503 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-1156 del 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-797 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería). Ver sentencias T-468 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Ver sentencia T-751 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que se conceder los derechos fundamentales alegados por un dragoneante del INPEC, quien mediante acto administrativo expedido por la entidad carcelaria, fue trasladado del Municipio de Villeta – Cundinamarca a la población de Istmina – Chocó. Allí se demostró que el traslado generaba un atentado al derecho a la unidad familiar, toda vez que el accionante estaba a cargo de los cuidados médicos de su menor hijo quien padecía de cáncer en el sistema óseo. El inciso 3 del artículo 13 de la Constitución Política de 1991 dispone que: “(…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” El Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala: “NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” A folios 40 y 41 del cuaderno principal, se encuentran las recomendaciones elaboradas por el especialista en neurocirugía Ángel Alfonso Miguel Sarmiento de la IPS Santa Marta Prado de Saludcoop EPS, quien sostiene que el señor Raúl Molina Ibáñez “AMERITA REUBICACIÓN DE SU SITIO DE TRABAJO NO PUEDE CARGAR OBJETOS PESADOS SUPERIORES A 10 KILOS NI FLEXIONAR LA COLUMNA CONSTANTEMENTE COMO TAMPOCO PERMANECER DE PIE O SENTADO EN UN MISMO SITIO POR MAS DE 2 HORAS” A folios 46 a 48 del cuaderno principal, reposan los certificados de incapacidad expedidos por Saludcoop EPS, en donde se señala que entre los días 14 y 18 de diciembre de 2011, 29 de diciembre a 4 de enero de 2012 y entre el 25 de enero al 3 de febrero del 2012, el actor estuvo incapacitado.