Aclaración de Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-773 15PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Las órdenes proferidas, debieron garantizar la vinculación de los menores de edad a los servicios sociales, educativos y de salud del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (Aclaración de voto) Las órdenes proferidas, debieron ser aún más concretas en cuanto a garantizar la vinculación de los menores de edad a los servicios sociales, educativos y de salud del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para así poderse hablar de un efectivo restablecimiento de derechos que conlleve un pleno disfrute de los mismos.PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Las entidades administrativas deben dar un adecuado acompañamiento, pues, el éxito del proceso parte no solo de la preparación previa y el compromiso asumido por la progenitora (Aclaración de voto)Una adecuada y razonable protección que armonice tanto los derechos de padres e hijos, prevaleciendo siempre los derechos de los menores de edad, es el objetivo de las entidades administrativas y judiciales al momento de tramitar los casos familiares, observando un debido proceso en el que cualquier decisión debe valorar las consecuencias negativas que puedan afectar la estabilidad del menor de edad. En consideración a lo anterior, debe la Corporación hacer énfasis en procurar por parte de las entidades administrativas un adecuado acompañamiento, pues, el éxito del proceso parte no solo de la preparación previa y el compromiso asumido por la progenitora, sino también de la ayuda y seguimiento que puedan brindar dichas entidades, lo que le permitirá a la madre continuar ofreciendo a sus hijos un ambiente adecuado para su desarrollo. Referencia: Expediente 4.097.199 Acción de tutela instaurada por YRP en nombre de los menores LVRP y KSRP contra El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá, -Centro Especializado Revivir-.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Aunque comparto la decisión que amparó los derechos fundamentales en el caso de la referencia, debo aclarar que atendiendo a los criterios jurídicos que propugnan por el desarrollo y protección integral del niño, considero, que en el caso sub examine, debió ordenarse al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que hiciese una preparación idónea y eficaz a los menores de edad, a la madre y al compañero de esta, previo al reintegro, así como un seguimiento por seis meses o más, conforme lo establece la norma técnica del ICBF e incluso si es necesario de conformidad con el marco de su competencia y con la atención del personal especializado, lo anterior, con la finalidad de propiciar una adecuada unificación familiar. Adicional a lo anterior, si bien de manera general se advierte al Instituto que debe llevar a cabo las actuaciones necesarias para que los menores de edad sean ubicados en su familia de origen, a mi juicio, las órdenes proferidas, debieron ser aún más concretas en cuanto a garantizar la vinculación de los menores de edad a los servicios sociales, educativos y de salud del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para así poderse hablar de un efectivo restablecimiento de derechos que conlleve un pleno disfrute de los mismos.Asimismo, en aras de una protección integral, y en consideración a que la accionante es madre cabeza de familia y debe ahora, responder y asumir las obligaciones de tres hijos de 5, 8 y 13 años edad, debió requerírsele para que suministrara todos los datos y la información necesaria que permitiese la identificación y ubicación del o los progenitores de los niños LVRP y KSRP con el fin de garantizar sus derechos a la filiación y alimentos. En el mismo sentido, se le debió instar para que proporcionara todos los datos y la información necesaria para establecer la ubicación y determinar la capacidad económica del padre de ADPR, de tal manera que en concurso con la defensoría de familia, se adelante la conciliación de alimentos o, en dado caso, se promueva la demanda.Una adecuada y razonable protección que armonice tanto los derechos de padres e hijos, prevaleciendo siempre los derechos de los menores de edad, es el objetivo de las entidades administrativas y judiciales al momento de tramitar los casos familiares, observando un debido proceso en el que cualquier decisión debe valorar las consecuencias negativas que puedan afectar la estabilidad del menor de edad. En consideración a lo anterior, debe la Corporación hacer énfasis en procurar por parte de las entidades administrativas un adecuado acompañamiento, pues, el éxito del proceso parte no solo de la preparación previa y el compromiso asumido por la progenitora, sino también de la ayuda y seguimiento que puedan brindar dichas entidades, lo que le permitirá a la madre continuar ofreciendo a sus hijos un ambiente adecuado para su desarrollo.Por último, debo precisar que la conciliación consagrada en el trámite del Proceso de restablecimiento de derechos, desarrollado en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, únicamente procede para asuntos que admitan la conciliación, no siendo admisible o procedente para los derechos de protección estipulados en el artículo 20 de la citada ley, tal como se presenta en el caso en estudio, en el que la situación de vulneración de los derechos que llevó al ingreso de los niños, niñas y adolescentes al sistema de protección se enmarca dentro del numeral 1 del artículo

20. Otro aspecto a precisar es que el proceso de homologación ante el Juez de Familia puede ocurrir en virtud de la declaratoria de vulneración de derechos o de la declaratoria de adoptabilidad, lo que implica causas y términos distintos.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, como medida de protección ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003. Según el Registro Civil del menor en el Anexo 1, folio

134. Anexo 2, f.

14. Anexo 2, f.

17. Anexo 2, f.

45. Anexo 2, folio

45. Ibídem, folios 56 a

59. Anexo 2, folio

67. Anexo 2, folio

83. Anexo 2, f.

112. Anexo 2, f.

117. Anexo 2, f.

138. Anexo 2, folio142. Anexo 2, folio

148. Anexo 2, folio

151. Anexo 2, folios 156-159. Anexo 2, folio

159. Anexo 2, folio

107. Anexo1, folio

40. Anexo 1, folios 53-54. Anexo 1, folio

54. Anexo 1,

61. Artículo

20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:

1. El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.(…). Anexo 1, folio

63. Anexo 1, folios 87-94. Anexo 1, folio

91. Anexo 1, folio

92. Anexo 1, folio

93. Anexo 1, folio,

141. Ibídem,

134. Ibídem, f.

61. Ibídem. Ibídem, f. 162 Anexo 1, folio

170. Anexo 1, folios. 176-177. El acto administrativo por el cual se cumple la orden judicial está en: Anexo 1, folio

178. Anexo 4, folio

249. Anexo 4, folio 250 (en el reverso). Anexo 4, folios 274-275. Anexo 4, folio 275 (en el reverso). Anexo 4, folio

279. Anexo 4, folio

283. Anexo 4, folio

98. Anexo 4, folio 317 (en el reverso). Anexo 4, folio

385. Informes de seguimiento del 3 y 31 de agosto de 2012. En: Anexo 4, folios 345 y 353, respectivamente. Anexo 4, folio

355. Anexo 4, folios 356-357. Anexo 4, folio

357. Anexo 5, folio

163. Cuaderno 1, folio

19. ARTÍCULO 7o. PROTECCIÓN INTEGRAL. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. ARTÍCULO 12.

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. (…)”. (Este es el aparte que en el escrito de cita de toda la disposición). Cuaderno 1, folio

62. Cuaderno 1, folio

63. Cuaderno 1, folio

65. Cuaderno 2, folio

40. Cuaderno 2, folios 49 y siguientes. Cuaderno 2, folios 54-55. Cuaderno 1, folio

55. Cuaderno 2, folio

56. Cuaderno 2, folios 82 y siguientes. Cuaderno 2, folio

88. Cuaderno 2, folios 88 y

89. Cuaderno 2, folio 89, al reverso. Cuaderno, folio

92. Cuaderno 2, folio

143. Cuaderno 2, folio

144. Cuaderno 2, folio 165 y siguientes. Cuaderno 2, folio 152 y siguientes. Cuaderno 2, folio

166. Cuaderno 2, folio

166. Cuaderno 2, folios 155 y siguientes. Sentencia C-034 de 2014. En la Sentencia C-590 de 2005 se señaló: “A este respecto hay que decir que si bien las acciones judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales, de resultar inidóneos e ineficaces, la persona tiene derecho a hacer uso de la acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección directamente configurado por el constituyente. Lo contrario implicaría admitir que la democracia constitucional colombiana está concebida de tal manera que una persona a la que se le ha vulnerado un derecho fundamental en una sentencia respecto de la que no existen otros mecanismos ordinarios de protección, está condenada a sobrellevar esa vulneración y con esto se estaría renunciando al efecto vinculante de los derechos fundamentales”. Sentencia 173 de 1993. Sentencia T-504

00. Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05 Sentencias T-008 98 y SU-159 2000 Sentencia T-658-98 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 Sentencia T-522 01 Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031

01. Al respecto en la Sentencia T-596 de 2011 se indicó: “En síntesis, el derecho al debido proceso exige que las autoridades administrativas obedezcan, de forma rigurosa, las disposiciones que buscan garantizar la intervención de los particulares dentro del procedimiento, con el objeto de proteger el derecho fundamental de defensa, materializando la posibilidad de hacer valer sus derechos. No obstante, la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos es excepcional puesto que se debe evidenciar que: (i) sea necesaria para evitar un perjuicio irremediable o que los mecanismos ordinarios de defensa no sean idóneos para la protección del derecho; y (ii) la actuación administrativa desconoció la garantía de debido proceso, teniendo como fundamento algunos de los defectos descritos anteriormente”. Sentencia T-076 de 2011. Sentencias: T-076 de 2011, T- 596 de 2011, T-072 de 2012, T-358 de 2011, T-1014 de 2012, T-1082 de 2012, entre otras. ARTÍCULO

107. CONTENIDO DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS. En la resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento consagradas en este Código. En la misma resolución se indicará la cuota mensual que deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el niño, la niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar. PARÁGRAFO 1o. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición. PARÁGRAFO 2o. Para garantizar la adecuada atención del niño, niña o adolescente en el seno de su familia, el Defensor de Familia podrá disponer que los padres o las personas a cuyo cargo se encuentre, cumplan algunas de las siguientes actividades:

1. Asistencia a un programa oficial o comunitario de orientación o de tratamiento familiar.

2. Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento de alcohólicos o adictos a sustancias que produzcan dependencia.

3. Asistencia a un programa de tratamiento psicológico o psiquiátrico.

4. Cualquiera otra actividad que contribuya a garantizar el ambiente adecuado para el desarrollo del niño, niña o adolescente. Los Estados Unidos de América es el único Estado que no la ratificó. ARTICULO

44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Además de la ya mencionada Sentencia T-278 de 1994, también, entre otras, las sentencias, T-447 de 1994, T-408 de 1995, y más recientemente, la T-274 de 2005, T-510 de 2005, T-572 de 2009, T-1275 de 2005, T-844 de 2011, T-094 de 2013, T-376 de 2014, T-502 de 2011, T-606 de 2013 y T-664 de 2014. En relación con el Derecho Internacional la jurisprudencia hace mención a (i) la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 7-1y 9-1; (ii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, principio 6; (iii) el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993, preámbulo; y (iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo

23. Además: “La presunción a favor de la familia biológica también encuentra sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte de la familia biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le hace titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia. Esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros, en el caso de Keegan vs. Irlanda, en el que, mediante sentencia del 19 de abril de 1994, declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción” Al respecto ver las sentencias, T-510 de 2003, T-844 de 2011 y la T-094 de 2013. Tal presunción es formulada en los mismos términos en las sentencias: T-502 e 2011, T-844 de 2011, T-094 de 2013, entre otras. Sentencia T—510 de 2003. Sentencia T-502 de 2011. Se dice expresamente en la Sentencia T-510 de 2003: “Por otra parte, la prueba sobre la existencia de tal ineptitud o tales riesgos le corresponde no a la familia biológica, sino a quien pretende desvirtuar la presunción para efectos de sustentar la ubicación del menor en cuestión en un ambiente familiar alterno”. Sentencia T-278 de 1994. Sentencia T-844 de 2011. Ibídem. “En primer lugar, debe manifestar que actúa en tal calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor de quien actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca –puede ser por medio de una prueba sumaria-. En tercer lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. En cuarto lugar, cuando ello sea posible, debe existir una ratificación oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan en el escrito de tutela. Sin embargo, los anteriores requisitos deben aplicarse en forma flexible, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso concreto”. Entre otras, las sentencias T—995 de 2008 y T-094 de 2013, resumen claramente estos requisitos contenidos en la jurisprudencia en vigor. Sentencia T-244 de 2007. Al respecto, en la Sentencia SU-961 de 1999, se indicó que: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.”. la T-690 de 2005. Sentencia T-584 de 2011, al respecto ver, entre otras, las sentencias T-158 de 2006 y T-792 de 2007. Anexo 2, folio

83. Anexo 2, folio

159. Anexo 2, f. 112, y Anexo 1, folio

54. Lo afirma en la declaratorio que rindió ante la Defensora de Familia del Centro de Emergencia San Gabriel. Anexo 2, folio

112. Así consta en el informe de ingreso de los menores al Centro Zonal Especializado Revivir. Anexo 2 , folio

148. Cuaderno 2, folio

143. Ibídem. Cuaderno 2, folio

166. Cuaderno 2, folio 166. “Dichos criterios son los siguientes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía del pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado y (vi) la necesidad de tomar en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto que se decide. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor.”(T-973-2011).