ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-772 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAReferencia: Expedientes acumulados T-1693127, T-1693220 y T-1696655Acciones de tutela instauradas por Mauricio Rico Díaz, Luis Didier Gómez y Jose Valentín Chauta contra el Consejo de Bogotá y otros.Magistrada Ponente:CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito presentar aclaración de voto frente a este fallo, ya que si bien me encuentro de acuerdo con el fallo adoptado en este caso, debo reiterar los argumentos expuestos por este magistrado en anterior escrito de aclaración de voto a la sentencia C-061 de 2008, fallo mediante el cual se declaró la inexequibilidad de los muros de la infamia, regulados en el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia.En este sentido, el suscrito magistrado reitera su acuerdo con que los así denominados “muros de la infamia” son inconstitucionales, más sin embargo, debo recabar también las razones por las cuales considero que lo son, razones que considero se encuentran vinculadas a la premisa fundamental del concepto de los menores de edad como sujetos de especial protección constitucional, de la prevalente protección de los menores, y de la primacía del interés superior del menor, conceptos que permiten con posterioridad el poder determinar si la medida adoptada mediante los muros de la infamia cumple con el objetivo de proteger, defender los derechos del menor y el interés superior de éste, constituyendo de tal manera una medida idónea respecto de la finalidad superior de orden constitucional de protección de los derechos y el interés superior del menor.Es desde esta perspectiva de análisis, que sostengo que la publicación aludida no se encuentra dirigida hacia la efectiva protección del interés y los derechos del menor, sino que por el contrario, no sólo agrava la situación del menor, sino que afecta también a la familia del condenado por estos delitos, razón por la cual concuerdo con que se trata de una medida inconstitucional. En este orden de ideas, me permito citar aquí las razones expuestas por este magistrado en aclaración de voto a la sentencia C-061 del 2006, las cuales considero que son válidas también para aclarar mi voto a este fallo: “Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, me permito presentar aclaración de voto frente a esta sentencia, ya que si bien me encuentro de acuerdo con la parte resolutiva de este fallo, en cuanto declaró inexequible el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia –norma que disponía la presentación en los espacios de televisión, durante el último mes, del nombre y la fotografía de las personas condenadas en cualquier lugar del país, por cualquiera de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, de que trata el título IV de dicha ley, cuando la víctima hubiere sido un menor de edad-, no lo estoy con la línea de construcción de la providencia, como paso a exponer a continuación:
1. En primer término, discrepo de la interpretación que se hace de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema que hoy nos ocupa, sobre los denominados “muros de la infamia”, cuyo análisis se basa en que la publicación de los nombres de los condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales no se puede autorizar mediante acto administrativo, sino por medio de ley, sin entrar a otros aspectos de orden constitucional que ahora se nos plantean con esta demanda.
2. A juicio del suscrito magistrado, en este caso más que definir si se trata o no de una pena, la línea de construcción de la sentencia debe orientarse a partir del concepto de los menores como sujetos de especial protección constitucional, de la prevalente protección de los menores, y de la primacía del interés superior del menor, para en este sentido, determinar si la medida adoptada mediante la disposición demandada se encuentra orientada hacia la protección y defensa de ese interés superior del menor.
3. Desde esta perspectiva de análisis, es que sostengo que la publicación aludida no se encuentra dirigida hacia la efectiva protección del interés y los derechos del menor, sino que por el contrario, no sólo agrava la situación del menor, sino que afecta también a la familia del condenado por estos delitos. De este modo, en mi criterio no se demuestra que la medida adoptada por el legislador sea realmente efectiva como instrumento de prevención y protección de los menores. Por consiguiente, resulta inconstitucional frente a la primacía del interés superior del menor, y gravosa no sólo para sus intereses sino para los de otros ciudadanos.
4. De igual manera, el suscrito magistrado considera improcedente que en esta sentencia se aborden algunos temas que plantean serias dificultades jurídico-conceptuales y que no son necesarios en el presente análisis. Entre ellos, la naturaleza de la medida, respecto de la cual considero que se trataría de una pena y en consecuencia vulneraría varios principios constitucionales, como los del juez natural, la prohibición del non bis in ídem y el derecho de defensa, de conformidad con el artículo 29 Superior. En este orden de ideas, en mi opinión la sentencia debió limitarse a afirmar que la medida impuesta no es de carácter administrativo. Por tanto, considero que la Corte no debe asumir posiciones frente a este tema, pues basta limitarse a señalar que la presente medida no es idónea para alcanzar el fin de proteger el interés superior del menor. Frente a otra clase de instrumentos para proteger el interés y los derechos de los menores, se debe indicar que corresponde determinarlos al legislador.Por esta razón, el suscrito magistrado considera que al mantenerse la ambigüedad en la argumentación de la sentencia, la confusión se hace mayor. No se puede afirmar que la norma establece una medida administrativa y al mismo tiempo calificarla como una pena. Ahora bien, de sostener esto último, debe serlo con todas las consecuencias jurídicas. A mi juicio, si se tratara de una pena, puede llegar a ser degradante y adicionalmente transcendería al responsable. Por esta razón, debo reiterar que la Corte no debe pronunciarse sobre este tema.5. De otra parte, debo observar que la confrontación de la norma demandada debe hacerse respecto de la Constitución y no respecto del Código de Procedimiento Penal. Adicionalmente, es de señalar que la Corte debe expresar de manera expresa que las consecuencias del delito no deben trascender a personas distintas del condenado.
6. Finalmente y como corolario de lo anterior, considero que la Corte debe ser muy clara en señalar que la esencia de esta decisión, en cuanto declara la inconstitucionalidad de la disposición impugnada, es proteger el interés superior del menor, que no resulta favorecido con tal medida, y no el de favorecer al condenado por estos delitos. “Con fundamento en las anteriores razones, aclaro mi voto a la presente decisión en sala de revisión de tutela. Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- A manera de ejemplo sobre el particular, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-105 de 2002, T-151 de 2001, T-1497 de 2000, T-1452 de 2000, T-1290 de 2000, T1201 de 2000, T-982 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-610 de 1997, T-321 de 1993, T-203 de 1993 y T-123 de 1993. Sala Octava de Revisión, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Sala Novena de Revisión, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Sobre el particular, en la decisión se afirmó los siguiente: “(...) al respecto cabe señalar en primer término que la Corte ha descartado la posibilidad de que mediante acción de tutela se pueda controvertir la legalidad de los actos de carácter general y abstracto mediante los cuales las autoridades universitarias en ejercicio de la autonomía que les reconoce la constitución y la ley determinen el procedimiento para la elección de rector por estar dicho tipo de actos generales expresamente exceptuados de la competencia del juez de tutela (...)”. Sala Séptima de Revisión, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Sala Primera de Revisión, M.P.: Jaime Araujo Rentería Sala Tercera de Revisión, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez. Sala Segunda de Revisión, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. Sala Cuarta de Revisión, M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Sala Tercera de Revisión, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez. Sala Cuarta de Revisión, M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Sala Tercera de Revisión, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. De hecho, esta Corporación ha estudiado de fondo varias acciones de tutela en contra de actos particulares expedidos por el Congreso de la República o una de sus Cámaras. Para el efecto se pueden consultar las sentencias T-1337 de 2001, T-307 de 2002 y T-358 de 2002. No obstante, merece especial referencia la sentencia T-983 A de 2004 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil) en la que se estudió la solicitud de protección elevada por un congresista para efectuar en debida forma el control político al manejo de los recursos del FOREC (fondos para la reconstrucción del eje cafetero). P. ej. Constitución Política, artículos 237 y
241. Vid. sentencia T-952 de 2003, M.P.: Alvaro Tafur Galvis. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. El artículo primero del Acuerdo dispone lo siguiente: “Instálense en el Distrito Capital espacios físicos a través de los cuales la Administración Distrital contribuirá, en los términos definidos en los artículos siguientes, a la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los menores de edad relacionados con su libertad, integridad y formación sexuales”. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. La evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño. Así en la Declaración de Ginebra de 1924 se estableció el imperativo de darle a los niños lo mejor, con frases como “los niños primero”, hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. A la misma conclusión se llegó en la sentencia T-1073 de 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.