Aclaración de voto a la sentencia T-772 07 de la magistrada (e) Catalina Botero MarinoReferencia: expediente T-1620108Acción de tutela instaurada por Aracelly Zapata Casanova contra Servicio Occidental de Salud S. A. (S.O.S.) Empresa Promotora de Salud.Magistrado Ponente:Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.Comparto la decisión adoptada por la Sala y la finalidad humanista que persigue la jurisprudencia de la Corte en materia del derecho a la salud. Sin embargo, aclaro mi voto en el presente caso con los mismos argumentos que expuse en la aclaración a la sentencia T-605 de 2007. En aquella aclaración explico las razones por las cuales considero que la nueva doctrina de la Corte en materia del derecho a la salud adolece de una dogmática suficientemente rigurosa como para servir, en realidad, de mecanismo de realización de los valores, principios y derechos constitucionales. Considero que la más reciente doctrina de la Corte puede conducir a todo lo contrario: a debilitar la fuerza protectora de la Constitución, minar el principio de igualdad y el principio democrático y aumentar el rango de arbitrariedad estatal en el proceso de asignación de derechos. Por estas razones, encuentro que la Corte, en su importante tarea de garante integral de la Constitución, debería adoptar los correctivos necesarios para evitar la consumación de estos riesgos sin desproteger los derechos fundamentales de las personas. Fecha ut supra,Catalina Botero MarinoMagistrada (e) ---pies de página--- Ver folios 5 y 35 del cuaderno
1. Ver folios 5 y 35 del cuaderno
1. Folio 5 cuaderno
1. Folio 35 de cuaderno
1. Decreto 2591 de 1991. Folio 20 cuaderno
1. Ver artículo 80 del Decreto 806 de 1998, los artículo 20 a 24 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. Folio 16 del cuaderno
1. Al respecto ver sentencias: C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, T-468 de 2007, T-466 de 2007 entre otras. Artículo 93 de la Constitución Política colombiana y artículo 4 del decreto 2591 de 1991, éste último establece “Interpretación de los derechos tutelados. Los derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. “Artículo
22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Aprobado mediante Ley 74 de 1968. “Artículo
9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948. Véase también la Resolución 1591 (XXVIII-O 98) proferida por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en la tercera sesión plenaria, celebrada el 2 de junio de 1998. “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. Aprobada mediante Ley 319 de 1996. “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. Los extranjeros que residan legalmente en el territorio de un Estado gozarán también, con arreglo a las leyes nacionales, de los siguientes derechos, con sujeción a sus obligaciones establecidas en el artículo 4: (…)c) El derecho a protección sanitaria, atención médica, seguridad social, servicios sociales, educación, descanso y esparcimiento, a condición de que reúnan los requisitos de participación previstos en las reglamentaciones pertinentes y de que no se imponga una carga excesiva sobre los recursos del Estado. Aprobada mediante Ley 51 de 1981. Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; Ver sentencia T-468 de 2007. Sentencia SU-599 de 1999 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992 Ver, en particular, las sentencias T-462 de 1992, SU-111 de 1997 y SU-995 de 1999 En la misma opinión el Comité manifestó lo siguiente: “En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto”. Ver sentencia T-311 de 1996. Ver sentencia T-311 de 1996, tesis que ha sido reiterada en sentencias T-201 de 2005, T-789 de 2005 Ver Sentencia T-789 de 2005. Sentencia T-818 de 2000. Sentencia T-789 de 2005. Sentencia T-789 de 2005. Sentencia T-201 de 2005. Este enfoque fue plasmado en la sentencia T-1059 de 2004 en la que la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela instaurada por un trabajador independiente de 75 años de edad que se encontraba incapacitado en forma permanente por su médico tratante debido al cáncer de próstata que padecía. La EPS del Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de las licencias por enfermedad con el argumento de tener una “deuda presuntiva” en algunas de sus cotizaciones, a pesar de haber cotizado durante el año inmediatamente anterior a la reclamación de su prestación económica. En esta oportunidad, al examinar los decretos reglamentarios, la Sala concluyó: “…el Decreto 1804 de 1999 en su artículo 21, estableció una serie de requisitos para que los trabajadores independientes y empleadores tuviesen derecho a reclamar el pago o reembolso de la incapacidad por enfermedad general o por maternidad, entre ellos, haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la solicitud y en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho y además no tener deudas pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones. (Negrilla fuera de texto)Tesis igualmente consignada en sentencia T-274 de 2006. En aquella oportunidad la accionante solicitaba el reconocimiento de su incapacidad laboral pues padecía de “metástasis de melanoma maligno”. Esta Corporación volvió a la tesis que había sido establecida en sentencias anteriores según la cual los requisitos que debían cumplir los trabajadores independiente y los empleadores para acceder al pago de la incapacidad labor eran: (i) haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la solicitud (ii) el pago debió hacerse en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho y además (iii) no tener deudas pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones. En sentencia T-789 de 2005 la Corte Constitucional resolvió un caso en el que la accionante solicitó la práctica de unos exámenes médicos ordenados por su médico tratante y la cancelación de los 34 días de incapacidades a cuyo pago se oponía la entidad demandada. En esta oportunidad el Tribunal Constitucional estableció: “Sin embargo, para que la EPS esté obligada al pago de la incapacidad por enfermedad general, el numeral 1° del artículo 3° del Decreto 47 de 2000 indica que el trabajador debe acreditar haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de 4 semanas, si se trata de un trabajador dependiente, o de 24 semanas, en el caso de los trabajadores independientes, inmediatamente anteriores a la causación del derecho” En sucesivos fallos de tutela, mucho más recientes, tales como la sentencia T-761 de 2006 y T-524 de 2006, la Corte Constitucional retomó las consideraciones según las cuales había que distinguir entre trabajadores dependiente o independiente. Esta regla jurisprudencial fue establecida en la sentencia T-094 de 2006 en la que la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela promovida por una mujer de 63 años de edad que sufría artritis reumatoidea, a quien la E. P. S. demandada había negado el pago de las incapacidades no profesionales debido al pago impuntual de las cotizaciones por parte del empleador. Concretamente la Corte estableció que los requisitos para acceder a la prestación reclamada debían ser: (i) que el trabajador (dependiente o independiente) haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social mínimo las cuatro (4) semanas anteriores a la ocurrencia de la incapacidad y (ii) que su empleador (en el caso de los trabajadores dependientes o él mismo, en el evento de que se trate de un trabajador independiente) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho y que lo haya hecho de manera completa, frente a las cotizaciones de todos sus trabajadores, por lo menos durante el año anterior a la fecha de causación del derecho. Entre las sentencias que siguen esta tesis pueden mencionarse la T-761 de 2006 en la que la Corte Constitucional aplicando el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 resolvió el caso, amparando los derechos fundamentales de una ciudadana que reclamaba mediante tutela el respectivo pago de las incapacidades que fueron consecuencia del padecimiento de artritis. En esta oportunidad la Corte afirmó “(…)para que las Empresas Promotoras de Salud estén obligadas al pago de las incapacidades por enfermedad general, se requiere de unos periodos mínimos de cotización ininterrumpida, inmediatamente anteriores a la causación del derecho, así: trabajadores dependientes cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas”. Con base en idéntico fundamento la Corte resolvió la solicitud de amparo de un trabajador que padecía insuficiencia renal crónica en sentencia T-549 2006, a la cual corresponde el extracto que se transcribe a continuación: “los actores deben reunir una serie de requisitos diseñados por el ordenamiento jurídico colombiano, como por ejemplo, haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de 4 semanas, si se trata de un trabajador dependiente, o de 24 semanas, en el caso de los trabajadores independientes, inmediatamente anteriores a la causación del derecho”. El artículo 16, numeral c), trae la definición de lo que es un trabajador independiente: “Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal reglamentaria.” Concretamente puede aludirse al artículo
206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. Y al Artículo
172. Funciones Del Consejo Nacional De Seguridad Social En Salud.
8. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo. ARTICULO
21. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Esta disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año 2000.
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.
3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.
4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.5. No tratarse de incapacidad generada por la atención de una exclusión del Plan Obligatorio de Salud o las complicaciones de dichas exclusiones, conforme las disposiciones legales. (Este último numeral fue derogado de manera expresa por el artículo 20 del Decreto 783 de 2000) Sin embargo, debe mencionarse que en la sentencia T-468 de 2007 se manifiestas que “Cabe anotar ahora que a pesar de que esta disposición sugiere que el trabajador es el responsable de realizar tales aportes, tal aseveración sólo es acertada en el caso específico de los trabajadores independientes, pues de acuerdo a la ley de seguridad social cuando se trata de empleados dependientes el respectivo pago de aportes es una responsabilidad en cabeza exclusiva del patrono”. Consejo de Estado, Sección segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número 11001-03-25-000-2000-0190-01(3182-00). Artículos 45 Ley 57 de 1887 y 2 de la Ley 157 de 1887. Al respecto del Principio de Favorabilida la Corte Constitucional en sentencia T-468 de 2007 estableció: “Uno de los principios rectores allí consignados [artículo 53 CP] es el principio de favorabilidad, el cual ha sido establecido en la Constitución Nacional en los siguientes términos: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) [S]ituación más favorable al trabajado en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. (Subrayado fuera del texto original).La consagración del mencionado principio de favorabilidad no sólo ha sido plasmada en el texto constitucional, sino que ha sido acogida a nivel legal en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual en su artículo 21 establece lo siguiente: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. (…) el ordenamiento jurídico ha establecido un imperativo preciso que se dirige a los operadores jurídicos, en virtud del cual aquellos tienen la obligación de preferir aquellas normas jurídicas que ofrezcan condiciones más benignas a los trabajadores en los eventos en los cuales la determinación de las disposiciones jurídicas que han de ser aplicadas al caso concreto resulta dudosa. Al respecto, en sentencia C-168 de 1995 esta Corporación se ocupó de explicar su significado en los siguientes términos: “se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del ‘in dubio pro operario’, según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador”. Ver sentencia T-468 de 2007. En relación con el requisito de oportunidad en los pagos la sentencia T-1059 de 2004 manifestó: “[e]l legislador mostró su preocupación porque los recursos destinados a financiar el SGSSS no sólo ingresaran efectivamente al mismo, sino que lo hicieran en forma oportuna; al punto, que en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 se estableció para los afiliados y beneficiarios el deber de “Facilitar el pago, y pagar cuando le[s] corresponda, las cotizaciones (...)” y en el 161 que los empleadores debían “Pagar cumplidamente los aportes” y “Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el Gobierno”. Incluso, con relación a estos últimos integrantes del SGSSS – empleadores –, la ley prescribió sanciones para el evento en que no giraran oportunamente los aportes, consistentes en intereses moratorios, multas y hasta el traslado de la responsabilidad por los riesgos y eventualidades que cubre el sistema, naturalmente, incluido el de maternidad de sus trabajadoras (parágrafo del artículo 161 y artículo 210).Así mismo, con el objeto de evitar la evasión de los recursos y velar por el cumplimiento de las obligaciones que en materia de aportes establece la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 1406 de 1999, reguló lo referente al Registro Único de Aportantes y las fechas en que los diferentes integrantes del sistema de seguridad social debían realizar los aportes respectivos. De igual manera, el Decreto 1804 de 1999 en su artículo 21, estableció una serie de requisitos para que los trabajadores independientes y empleadores tuviesen derecho a reclamar el pago o reembolso de la incapacidad por enfermedad general o por maternidad, entre ellos, haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la solicitud y en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho y además no tener deudas pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones.Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la aplicación de estas normas se ha modulado, en el sentido de que la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad al empleador por la licencia de maternidad o la pérdida de este derecho para el trabajador independiente, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha allanado a recibir el pago extemporáneo.” Ver sentencia T-1059 de 2004 que a su vez remite a las sentencias, T-389, T-390, T-504, T-550, T551, T-584, T-640 y T-641 de 2004. Ver sentencias T- 219 de 2006, T-761 de 2006, T-413 de 2004 y T-855 de 2004. Ver Sentencia C-177 de 1998. Sentencia C-177 de 1998. Ver sentencia T-765de 2000 (La Corte concedió una tutela a una mujer cuya licencia de embarazo no había sido pagada por mora en el pago de los aportes en salud y ordenó a la E.P.S., en virtud del allanamiento a la mora, que cancelara el monto de la licencia.) En el mismo sentido, Sentencias T-906 y T-950 de 2000, T-473 y T-513 de 2001, T-694de 2001, T-1224de 2001, T-707 de 2002, T-996 de 2002, T-196 de 2004, y T-284 de 2004. Sentencia T-729 de 2004. Al respecto puede consultarse las sentencias T-415 de 2005 y T-664 de 2002. Folios 38 a 43 del cuaderno 1 y folio 13 del cuaderno
5. Folio 19 del cuaderno
1. Folios 38 a 43 del cuaderno
1. Folio 37 cuaderno 1.