SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-766 15ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el proceso administrativo es el medio idóneo de defensa (Salvamento de voto) En este caso no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, en razón a que el mecanismo idóneo para la protección de los derechos de los accionantes es el medio de control de nulidad simple, en tanto que el proceso contenciosos administrativo ya había protegido los derechos fundamentales de los accionantes para el momento en que se profirió el fallo en sede de revisión. El medio de control de nulidad y la medida adoptada por el Consejo de Estado ponen en evidencia que en el presente caso el proceso administrativo es el medio idóneo de defensa, pues los actos a partir de los cuales se derivó la vulneración de los derechos fundamentales cesaron temporalmente, mientras se define la legalidad de las resoluciones atacadas.ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por cuanto no se observa una afectación directa sobre las comunidades étnicas que vulnere el derecho fundamental a la consulta previa (Salvamento de voto) Referencia: expediente T-4.327.004Acción de tutela presentada por Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato y otros, contra el Ministerio de Minas y Energía y otros.Asunto: Derechos de las comunidades étnicas en la creación áreas estratégicas mineras. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Decisión de tutelas, en sesión del 16 de diciembre de 2015.La providencia de la que me aparto, concede los derechos a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la participación ciudadana de todas las comunidades indígenas y afrodescendientes que resultaron afectadas directamente con las Resoluciones N°. 180241, 0045 de 2012 y la Resolución N°. 429 de 2013, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente. Por medio de estos actos administrativos se delimitaron y declararon unas áreas estratégicas mineras en distintos departamentos del país. La Sala estimó que se vulneró el derecho a la consulta previa de las comunidades accionantes, en razón a que dentro de las distintas áreas declaradas como áreas estratégicas mineras, se encuentran 20 bloques mineros que están ubicados en el territorio ancestral de las comunidades étnicas o se encuentran en cercanías de territorios ancestrales que pueden verse perjudicados por el desarrollo de proyectos mineros.Por lo anterior, la Sala concluyó que la tutela era el mecanismo idóneo para la protección del derecho a la consulta previa, y decidió dejar sin valor y efecto las resoluciones atacadas de manera definitiva.Considero que en este caso no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, en razón a que el mecanismo idóneo para la protección de los derechos de los accionantes es el medio de control de nulidad simple, en tanto que el proceso contenciosos administrativo ya había protegido los derechos fundamentales de los accionantes para el momento en que se profirió el fallo en sede de revisión.De conformidad con la reseña fáctica de la sentencia, el 5 de septiembre de 2014, en ejercicio del medio de nulidad simple, los accionantes presentaron una demanda contra las Resoluciones N°. 180241, 0045 de 2012 y la Resolución N°. 429 de 2013, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente. Así mismo, solicitaron la medida de suspensión provisional de los efectos de las referidas resoluciones.Mediante auto del 11 de mayo de 2015, el Consejo de Estado resolvió suspender los efectos de los actos administrativos antes mencionados, con el fin de proteger los derechos fundamentales de las comunidades étnicas que se podrían ver afectadas por éstas. Contra dicho auto, el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería presentaron recurso de súplica, los cuales no han sido resueltos aun por dicha Corporación.Como consecuencia de la suspensión provisional de las Resoluciones 180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 decretada mediante auto del 11 de mayo de 2015, en la actualidad dichos actos administrativos no están surtiendo efectos. Ello se debe a que dicha providencia fue concedida en el efecto devolutivo y por ello los efectos de la suspensión continuaran vigentes, a menos que el Consejo de Estado revoque dicha medida.Al abordar el análisis del expediente T-4327004, se advierte que el medio de control de nulidad y la medida adoptada por el Consejo de Estado ponen en evidencia que en el presente caso el proceso administrativo es el medio idóneo de defensa, pues los actos a partir de los cuales se derivó la vulneración de los derechos fundamentales cesaron temporalmente, mientras se define la legalidad de las resoluciones atacadas.Adicionalmente, se debe tener en cuenta que si las Resoluciones 180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 se encuentran suspendidas se desvirtúa la inminencia de que ocurra un perjuicio irremediable en este caso, puesto que los actos administrativos vulneradores de los derechos fundamentales no estaban surtiendo ningún efecto, al momento de proferirse la sentencia T-766 de 2015.En efecto, considero que mediante el control de validez de los actos administrativos es posible alegar el incumplimiento de las reglas establecidas en el Convenio 169 de la OIT y en las normas que protegen el derecho fundamental a la consulta previa. Luego, es posible que el juez natural que evalúa la legalidad y constitucionalidad de esos actos administrativos se pronuncie sobre la materia objeto de estudio en la providencia de la que me aparto.Por todo lo anterior, estimo que la decisión de dejar sin valor ni efecto las Resoluciones 180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 usurpa las competencias del juez administrativo que tramita en la actualidad la nulidad de estos actos administrativos. Si bien es cierto que los actos administrativos se pueden dejar sin efecto a través de la acción de tutela, en este caso particular no había sustento que justificara dicha decisión, pues se encuentra acreditado que el medio de defensa idóneo es el de nulidad y que el principal efecto de la suspensión provisional es precisamente la salvaguarda de los derechos fundamentales de los actores.Ahora bien, respecto del fondo de la decisión, en la sentencia se afirma que la declaración y delimitación de territorios colectivos como áreas estratégicas mineras modificaron, unilateralmente, el destino económico y productivo de dichos terrenos, al darles una vocación minera. Considero que de las normas objeto de controversia en el presente caso, no se desprende que la creación de áreas estratégicas mineras cambie la vocación del suelo, ni tampoco que se establezca una priorización de la actividad minera sobre cualquier otra que se desarrolle en los terrenos incluidos en dichas áreas. Este argumento encuentra su sustento en que las áreas estratégicas mineras no cambian el uso del suelo, y en esa medida, no le asignan un uso exclusivo para el desarrollo de proyectos mineros.Adicionalmente, la creación de áreas estratégicas mineras no conlleva la asignación de títulos mineros (ni mucho menos el otorgamiento de nuevas concesiones mineras), sino que se limitan a garantizar la realización de procedimientos de selección objetiva. En este sentido, en sentencia C-035 de 2016, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, la Corte sostuvo que la finalidad de la declaración de áreas de reservas estratégicas mineras es “(…) excluir las áreas de reserva especial minera del régimen ordinario de la minería regulado por el Código de Minas. Con ello busca focalizar la labor de obtención de información geológica, para impedir la proliferación desordenada de títulos mineros en determinadas áreas del territorio nacional”.Ello implica que quien se vea beneficiado como adjudicatario en dichos procesos de selección, se debe someter al cumplimiento de las regulaciones mineras, ambientales y sociales para el desarrollo de su proyecto minero, dentro de las cuales se destaca la obligación de adelantar el o los procesos de consulta previa, cuando ésta sea obligatoria. En este orden de ideas, no se advierte que la creación de estas áreas comporte una afectación directa sobre las comunidades étnicas y, en consecuencia, que se vulnere el derecho fundamental a la consulta previa.De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó para el expediente T-4327004.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Dichos derechos han sido reconocidos en varias disposiciones constitucionales y en instrumentos internacionales como la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco, aprobada por Colombia mediante la Ley 1037 de 2006. Ley 685 de 2001. Ley 1450 de 2011. En cuanto a la competencia del Ministerio del Interior para adelantar la consulta previa, el apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible trajo a colación los artículos 1º y 16 del Decreto 2893 de 2011. Para aclarar lo atinente a la competencia del Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, el apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible citó los Decretos 0381 de 2012 (artículos 1º y 2º) y 4134 de 2011 (artículos 3º y 4º). La directora de consulta previa del Ministerio del Interior citó la sentencia C-366 de 2011. Oficio No. 20131000215921 del 9 de agosto de 2013 dirigido por la Presidente de la ANM al Ministerio de Minas y Energía (fol. 222). En este documento la ANM señaló lo siguiente:Mediante Resolución No. 180241 del 24 de febrero de 2012 del el (sic) Ministerio de Minas y Energía se declararon y se delimitaron una áreas estratégicas mineras y se estableció que la Autoridad Minera tenía un plazo no mayor de 5 años contados a partir del 24 de febrero de 2012 para iniciar los procesos de selección objetiva para la adjudicación de las áreas declaradas como estratégicas mineras, cumpliendo con los principios de transparencia, economía y selección objetiva.De acuerdo a ello, y de conformidad con el articulo 17 numeral 5 del Decreto 4134 de 2011, la Vicepresidencia de Promoción y Fomento se encuentra en la preparación del proceso de selección objetiva. En esa preparación, la entidad se encuentra recopilando la información nacional e internacional de rondas mineras para la elaboración de los términos de referencia y para la estructuración del proceso de selección objetiva de las áreas estratégicas mineras. Adicionalmente la ANM viene liderando mesas interinstitucionales a nivel nacional y regional encaminadas a caracterizar dichas áreas desde el punto de vista socio ambiental. (fol. 350). La parte actora no especificó qué pruebas dejó de practicar el a quo. Emanada del Ministerio de Minas y Energía. Proferida por la Agencia Nacional de Minería. (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) “La autoridad minera determinará los minerales de interés estratégico para el país, respecto de los cuales podrá delimitar áreas especiales en áreas que se encuentren libres, sobre las cuales no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión minera.Lo anterior con el fin de que estas áreas sean otorgadas en contrato de concesión especial a través de un proceso de selección objetiva, en el cual la autoridad minera establecerá en los términos de referencia, las contraprestaciones económicas mínimas distintas de las regalías, que los interesados deben ofrecer.PARÁGRAFO. En todos los contratos de concesión minera podrán solicitarse prórrogas de la etapa de exploración por periodos de dos años cada una, hasta por un término total de once (11) años, para lo cual el concesionario deberá sustentar las razones técnicas y económicas respectivas, el cumplimiento Minero-Ambientales, describir y demostrar los trabajos de exploración ejecutados y los que faltan por realizar especificando su duración, las inversiones a efectuar y demostrar que se encuentra al día en las obligaciones de pago del canon superficiario y que mantiene vigente la póliza Minero-Ambiental”. El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución N°.180102 del 30 de enero de 2012, determinó que los minerales estratégicos para el país son: el oro, el platino, el cobre, los minerales de fosfato, los minerales de potasio, los minerales de magnesio, el carbón metalúrgico, el uranio, el hierro y los minerales de coltán. Mediante las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente, crearon y delimitaron áreas estratégicas mineras en los siguientes departamentos: Amazonas, Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Guainía, Guaviare, Huila, La Guajira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Valle del Cauca, Vaupés y Vichada. Según lo estipulado en el artículo 71 de la Ley 685 de 2001, el concesionario del título minero deberá hacer la exploración técnica del área contratada, dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de inscripción del contrato. En las resoluciones cuestionadas en la tutela, el proceso de adjudicación está regulado así:-Resolución No. 18 0241 de 2012 del Ministerio de Minas y Energía: “ARTÍCULO
SEGUNDO. La Autoridad Minera adelantará dentro de un plazo no superior a cinco (5) años, contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución, los procesos de selección objetiva de que trata el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 para los minerales determinados como estratégicos en la Resolución 180102 del 30 de enero de 2012, para lo cual establecerá en cada caso los términos de referencia y requisitos para escoger al proponente que ofrezca las mejores condiciones y beneficios para el Estado, así como las contraprestaciones mínimas adicionales a las regalías que los interesados en los procesos de selección objetiva deberán ofrecer, cumpliendo para el efecto, los principios de transparencia, economía y selección objetiva.(…)PARÁGRAFO
3. Vencidos los cinco (5) años de que trata este artículo sin que se hubieren adjudicado parte o la totalidad de las áreas o no se encuentren en proceso de adjudicación, éstas quedarán libres para ser contratadas mediante el sistema general de concesión de que trata el Código de Minas”.-Resolución No. 0045 de 2012 de la Agencia Nacional de Minería: “ARTÍCULO
TERCERO: La Autoridad Minera concedente adelantará dentro de un plazo no superior a diez (10) años, contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución, los procesos de selección objetiva de que trata el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 para los minerales determinados como estratégicos en la Resolución 18 0102 del 30 de enero de 2012, para lo cual establecerá en cada caso los términos de referencia y requisitos para escoger al proponente que ofrezca las mejores condiciones y beneficios para el Estado, así como las contraprestaciones mínimas adicionales a las regalías que los interesados en los procesos de selección objetiva deberán ofrecer, cumpliendo para el efecto, los principios de transparencia, economía y selección objetiva.(…)PARÁGRAFO
3. Vencidos los diez (10) años de que trata este artículo sin que se hubieren adjudicado parte o la totalidad de las áreas o no se encuentren en proceso de adjudicación, éstas quedarán libres para ser contratadas mediante el sistema general de concesión de que trata el Código de Minas”. Ver sentencia T-177 de 2011 Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de 2008. Sentencia T-235 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Sentencia SU-039 de 1997. En esta sentencia la Corte tuteló transitoriamente los derechos de participación, integridad étnica, cultural, social y económica y debido proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando que éste sea consultado antes de proferir una resolución de exploración en su territorio. En igual sentido, entre otras, la Sentencia T-652 de 1998. Sentencia 049 de 2013. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Carlos Gaviria Díaz. El artículo 176 superior contempla la existencia de una circunscripción nacional especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior. La Corte reconoció que la definición de comunidades negras prevista en el artículo 2-5 de la Ley 70 93 y el establecimiento de un régimen especial de protección de su cultura e identidad hacen parte de su reconocimiento jurídico como un actor social que ha comenzado a defender sus intereses sobre la base de sus condiciones compartidas de existencia y su identidad colectiva. “Se trata, así, de un actor social emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de esta época -puesto que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron los "palenques", pueblos de esclavos fugitivos o "cimarrones", y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que sólo en las últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito local o regional” Por eso, indicó el fallo, el reconocimiento de estas comunidades como grupo étnico es un presupuesto indispensable para su adecuada inserción en la vida política y económica del país. El fallo explicó que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace en función de su raza, porque ello equivaldría a suponer que en Colombia existen razas puras y llevaría a efectuar distinciones odiosas entre quiénes se deben considerar de raza negra y quiénes no. La categoría "raza", indicó la Corte, ha sido revaluada por las ciencias sociales y, en todo caso, una clasificación basada en dicho criterio desconoce que la Constitución no alude a grupos raciales, sino a grupos étnicos. Hecha esta precisión, advirtió que el término de comunidades negras, para los efectos del proyecto de ley que se estaba examinando, comprendía a i) aquellas comunidades que habitan en la Cuenca del Pacífico colombiano y a las que se ubican en otros puntos del territorio nacional y cumplen con los elementos objetivo y subjetivo que determinan a los beneficiarios del Convenio 169 y a ii) las agrupaciones raizales de San Andrés y Providencia, que también son un grupo étnico titular de derechos especiales. Sobre ese supuesto, condicionó la constitucionalidad del artículo 1° del proyecto–sobre las curules asignadas a las comunidades negras en la Cámara de Representantes, dada su condición de minorías étnicas- a que se entendiera que las comunidades raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia se entenderían incluidas para todos los efectos de la ley, dentro de las comunidades negras. M.P. Álvaro Tafur. Para ese entonces, esta corporación había consolidado, en aplicación del Convenio 169, una sólida doctrina constitucional sobre la posibilidad de que las comunidades indígenas fueran titulares de derechos colectivos distintos a los que se radican en cabeza de cada uno de sus integrantes. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-188 y T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) que ampararon el derecho a la propiedad colectiva de la comunidad indígena Paso Ancho y el derecho del resguardo de la comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó a la propiedad colectiva de los recursos naturales no renovables existentes en su territorio, respectivamente. También, la sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) que, con ocasión de la tutela que promovieron varios indígenas U’wa, a propósito de los trabajos de exploración petrolífera adelantados por ECOPETROL y Occidental de Colombia Inc. en sus territorios, caracterizó a la consulta previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación. La sentencia destacó que los pueblos tribales, entre los que se encuentran las comunidades negras, merecen la misma protección que reciben los pueblos indígenas, así algunas disposiciones constitucionales se refieran solamente a estos últimos. Lo anterior, en aplicación del Convenio 169 y de las normas superiores que reconocen en igualdad de condiciones a todas las culturas existentes en el territorio nacional y propenden igualmente por su conservación, difusión y desarrollo. En efecto, la Corte sintetizó el marco normativo que regula el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras a las tierras que tradicionalmente ocupan, y resaltó que tal derecho supone que estas son las únicas propietarias de la flora existente en sus territorios y las que pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques. En relación con el uso de los etnónimos (nombres de grupos étnicos) “afrocolombiano”, “afrocolombiana”, “afrodescendiente”, “negro” o “negra”, la Sala toma en cuenta, al utilizarlos como adjetivos calificativos de comunidades étnicamente diversas, el hecho de que las distintas denominaciones han sido utilizadas en las reivindicaciones de los pueblos titulares de tales derechos diferenciados en Colombia. Así, el término afrodescendientes, que es el de mayor aceptación, o uso recurrente en el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente desde la proclamación de la Declaración de Durban, toma como referencia la línea de descendencia con personas esclavizadas y víctimas de la trata en época de la colonia; la palabra afrocolombiano, por su parte, mezcla ese aspecto con la identidad nacional, en tanto que la palabra negra, es usada por algunas comunidades, líderes y organizaciones en Colombia, precisamente, como criterio de auto identificación, de acuerdo con el análisis que sobre los censos efectuó el autor, aclarando que el vocablo posee también actualmente implicaciones reivindicatorias, según se explicará, a continuación. Así, el antropólogo Jaime Arocha explica cómo la denominación y especialmente el auto reconocimiento de las comunidades étnicas ha sido un elemento que ha generado diversas discusiones entre los titulares de los derechos, evidenciados en las preguntas que se estructuran al realizar censos con el propósito de orientar las políticas públicas asociadas a la realización de sus derechos. Explica el autor cómo el proceso de auto identificación (aspecto relevante para establecer la titularidad de los derechos de los grupos étnicos) es complejo, debido a situaciones históricas como (i) la pérdida del nombre de pila en época de la conquista y la colonia, seguida de su reemplazo por una mezcla entre la denominación del lugar de nacimiento y un nombre o apellido de origen español (por ejemplo, los nombres María Carabalí o Juan Congo); la posterior utilización de la palabra negra o negro para designar las personas víctimas de la trata en la época, y la reciente concientización de las comunidades sobre los etnónimos afrodescendiente y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base y de incidencia política. Indica también el citado autor cómo los apelativos zambo, mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza, siendo no sólo erróneos científicamente sino jurídicamente especialmente discriminatorios, mientras que, por el contrario, etnónimos de gran valor para las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el Cauca, no han tenido eco en las instituciones jurídicas. En síntesis, es posible concluir del estudio que los etnónimos “afrocolombiana”, “afrodescendiente”, “negro” y “negra”, son de uso frecuente por las comunidades, haciendo parte los primeros de un reciente proceso de articulación de las exigencias jurídicas de las comunidades a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y los dos últimos porque, a pesar de que inicialmente hacían alusión directa al comercio de personas hacia América, actualmente son usados por las comunidades, bien sea como criterio de auto reconocimiento; bien sea como una forma de recordar la lucha contra la discriminación histórica. || A su turno, las expresiones “palenqueras”, para aquellas comunidades que escaparon durante la colonia y organizaron parte de la resistencia más recia a la dominación y que actualmente se ubican principalmente en Cartagena y “raizales”, la cual hace referencia a los habitantes del Departamento de San Andrés y Providencia, quienes comparten un origen diverso caracterizado a muy grandes rasgos por su ascendencia primordialmente europea, la lengua creole y una orientación religiosa predominantemente bautista, son etnónimos que han logrado establecerse como parámetros de un de auto identificación por parte de los pobladores de las islas, así como de un amplio reconocimiento jurídico. || Con esas precisiones en mente y especialmente respetando los criterios de auto reconocimiento y el significado político y jurídico que las comunidades étnicas y el cuerpo de protección de los derechos humanos les han otorgado a tales expresiones, la Sala utilizará indistintamente las expresiones comunidad negra, comunidad afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en la compilación Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, Número
5. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Los derechos de los pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas (arts. 7º y 70 CP). En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación de las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas. Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la consulta previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de la Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina autorizada: “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA Ser.L V
II. Doc. 56 09. 30 diciembre 2009 Al respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). El Convenio 169 de la OIT hace referencia a “pueblos tribales en países independientes”. En el contexto colombiano, sus normas cobijan a las comunidades negras y los pueblos indígenas, considerados como grupos étnicamente diversos. (Ver sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime) y C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV Jaime Araújo Rentería). El enfoque del Convenio 169 plantea un abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de igualar las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad mayoritaria para una paulatina integración de las comunidades originarias a las formas de vida dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto, en el preámbulo del Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.” SU-383 de 2003, citada. Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. A HRC 12 34. 15 de junio de 2009. “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime): “En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.” Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia formal de la acción. Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser elegido. ||
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. ||
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. ||
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. ||
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. ||
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. ||
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública. Constitución Política. Artículo 330: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.” Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-169 de 2001. (MP. Carlos Gaviria Díaz. Unánime). Convenio
169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo. , numeral 1º, prescribe que “(l)os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. ||
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. ||
3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas||
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”. Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. ||
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. ||
3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”. Ver, Artículo 15, ibídem. Ver, Artículo 16, ibídem. Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta. M.P. Ciro Angarita Barón. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Específicamente, en el caso se discutió la violación de la consulta previa a la entrega de la licencia ambiental para la Construcción y Operación de la Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira, caso en que la Corte consideró que se desconocieron los derechos fundamentales de los cuatro pueblos indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Posteriormente, en la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (citada), la Sala Plena analizó la procedencia de la consulta a un grupo de comunidades indígenas del Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos para la erradicación de cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. La Corporación debió evaluar una tensión entre el interés del Estado en la defensa del territorio y al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito internacional para enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes, de una parte; y la protección de la autonomía y el derecho a participación de las comunidades indígenas, mediante la consulta previa, de otra. Acto seguido, aclaró la Corte: “No implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional, y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas “(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está comprendida.” Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 1993. Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998. Ver sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto). “En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.” (C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Estos fueron los fundamentos de la decisión: “Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas. Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente. Este aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”. “[… El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.” (Naciones Unidas. A HRC 12 34. 15 de julio de 2009). En el documento previamente citado (A HRC 12 34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como instrumento de construcción del estado multicultural. “ART.1º—Determinar los siguientes grupos de minerales de interés estratégico para el país, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo:• Oro (Au) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.• Platino (Pt) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.• Cobre (Cu) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.• Minerales de fosfatos (P) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.• Minerales de potasio (K) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.• Minerales de magnesio (Mg) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.• Carbón metalúrgico y térmico.• Uranio (U) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.• Hierro (Fe) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.• Minerales de niobio y tantalio (conocidos como coltan) y o arenas negras o industriales, y sus minerales asociados, derivados o concentrados.” Servicio Geológico Colombiano, “Áreas con potencial mineral para definir áreas de reserva estratégica del Estado”, Noviembre de 2011. Constitución Política de 1991, “ARTICULO TRANSITORIO
55. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. (…)” Ley 70 de 1993, “ARTICULO
1. La presente ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes. Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.De acuerdo con lo previsto en el Parágrafo 1o. del artículo transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará también en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley. Específicamente, en los municipios de Riosucio, Quibdó, Bojayá, Atrato, Alto Baudó, Medio Baudó, Bajo Baudó, Nóvita, Cantón de San Pablo, Istmina, Sipí, Litoral del San Juan, Bahía Solano, Río Quito, Atrato, Cértegui, Tadó, Unión Panamericana, Istmina y Medio San Juan, Condoto, Río Iró, Juradó, Bahía Solano, Nuquí, Unguía, Acandí, Lloro y Bagadó. Olga Melida Valle de la Hoz. La parte demandante bien argumentó en el sustento de la demanda, que la Corte Constitucional en sentencias C-891 de 2002, C-030 de 2008, y C-366 de 2011, analizó medidas legislativas abstractas con efectos generales, considerando que en razón a la naturaleza de la actividad minera, y a la potencialidad de la misma en transformar de manera notable la tierra, puede generar amenazas considerables para las comunidades étnicas. Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de 2008. Sentencia T-235 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010. Sentencia C-284 de 2014. Artículo
229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Auto 270 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra. Unánime). M.P Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-208 de 2007. Ibid. La sistematización de la jurisprudencia sobre los tipos de medidas legislativas objeto de consulta previa, así como los criterios interpretativos para su definición, ha sido realizada por la Corte en las sentencias C-196 12 y C-317
12. A su vez, estas decisiones compilan las reglas que sobre la misma materia han fijado los fallos C-030 08, C-175 09, C-063 10 y C-366
11. La norma en comento es la siguiente:“Artículo
61. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Folio 222. “primero en el tiempo primero en el derecho”. Sobre la extensión de efectos a un grupo de personas que se encuentran en la misma situación de hecho de los tutelantes pero que no promovieron la acción constitucional y la facultad de la Corte para modificar en ese sentido los efectos de sus fallos puede revisarse el Auto 244 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao). Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La Guájira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Vallé del Cauca, Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada.