Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-764 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Justificación (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Procedencia por desconocimiento en la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-1627257Acción de tutela instaurada por Edwin Otto Fernando Suárez contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad y el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de IbaguéMagistrada Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Novena de Revisión, me permito salvar mi voto a la presente sentencia, por cuanto no comparto los argumentos relativos a la no procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales y el argumento del requisito de subsidiariedad de la misma, expuestos en esta providencia.1. Tutela contra providencias judiciales1.1 Mi posición jurídica respecto del tema de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales ha sido siempre la de que dentro del marco normativo del Estado social y constitucional de Derecho está plenamente justificada la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, frente a las tentativas de tratar de eliminar este amparo constitucional, bajo el argumento de la preservación de la seguridad jurídica, respecto de lo cual he sostenido que no es la seguridad o el bien común, el fin supremo del derecho, sino la justicia.En mi concepto, la tentativa de tratar de eliminar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es insostenible, tanto desde el punto de vista iusfilosófico, como desde la teoría constitucional, por la contundente razón de que todas las ramas del poder público –legislativa, ejecutiva o judicial- tienen tanto el deber de respetar los derechos fundamentales, como también pueden llegar a vulnerar estos derechos, escenario en el cual debe proceder la garantía constitucional de la tutela.Considero que el fin primordial y supremo del derecho es la justicia y que la seguridad jurídica debe servir esencialmente para que los ciudadanos conozcan sus derechos. Por tal razón, es esencial que exista una entidad jurisdiccional superior que cumpla la función de órgano de cierre del sistema de derechos, para que los ciudadanos tengan certeza sobre sus derechos .En este sentido he sostenido que la procedencia de la acción de tutela se basa en que la Constitución es la máxima norma del orden jurídico, con la máxima eficacia jurídica; en que todos los poderes públicos deben respetar los derechos fundamentales; y en que el supremo interprete de la Constitución es el Tribunal Constitucional.Por consiguiente, la procedencia del amparo constitucional de tutela frente a las providencias judiciales, se justifica porque: “(i) los derechos fundamentales vinculan por igual a todas las ramas del poder público y demás órganos del Estado; (ii) la justicia prevalece sobre los demás fines del derecho, incluida la seguridad jurídica; y (iii) la acción de tutela procede contra todas las autoridades públicas”.(i) La primera razón de la procedencia de la garantía tutelar contra decisiones judiciales la constituye la fuerza vinculante de los derechos humanos frente a todas las ramas del poder público y órganos o entidades del Estado. La vinculación del Estado a los derechos fundamentales tiene a su vez una doble connotación: la primera es que el Estado, a través de sus órganos y entidades, puede llegar a desconocer tales derechos. Esta es la razón por la cual el liberalismo clásico consideró de la esencia de los derechos humanos el constituir un límite al poder político del Estado y una talanquera al abuso de este poder por quienes lo ejercen, contrarrestando de esta forma la tendencia de la naturaleza humana al abuso del poder. Esta constituye una regla de oro que no debe admitir excepción alguna, por cuanto implicaría admitir la vulneración de derechos por parte de cualquiera de los órganos o entidades del Estado, incluyendo la rama judicial, lo cual a su vez negaría el presupuesto normativo básico del Estado social y constitucional de Derecho, esto es, la garantía de los derechos del individuo en cuanto ser digno, libre e igual.La segunda connotación de la vinculación de las ramas del poder público, órganos, entidades o funcionarios públicos, por los derechos fundamentales, es que el Estado moderno fue instituido para garantizar y proteger los derechos, y es ésa precisamente su razón de ser y su fundamento último. Por tanto, se puede concluir que la legitimidad de las autoridades públicas, y por ende del Estado, deriva del cumplimiento de estos mandatos y que el respeto, cumplimiento y realización de los derechos fundamentales es un deber no solo del legislador, del gobierno y de los jueces, sino de todas las autoridades. (ii) La segunda razón expuesta para justificar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es la prevalencia de la justicia como supremo bien del derecho frente a la seguridad jurídica y al bien común. Si bien el ideal es la convivencia armónica y simultánea entre estos tres valores, en realidad se presentan antinomias y relaciones dialécticas entre ellos, de manera que debe haber un juicio sobre la primacía o prevalencia de alguno de ellos sobre los demás. Ha sido mi tesis, siguiendo en esto al filósofo del derecho Gustav Radbruch, que en caso que la justicia se encuentre en conflicto con la seguridad, debe dársele mayor peso y reconocerle primacía a la justicia.En este sentido, he sostenido que la afectación del principio de la seguridad jurídica o de una de sus expresiones, como lo es la cosa juzgada, se produce en el derecho con el fin de salvaguardar otros valores como la justicia o la paz, como lo ejemplifican el recurso extraordinario de revisión, la favorabilidad en materia penal, así como la existencia de la Corte Penal Internacional, casos en los que se muestra cómo la seguridad jurídica en su manifestación del concepto de cosa juzgada debe ceder ante el valor de la justicia, por lo cual es válido también que ceda cuando se trata de los derechos fundamentales.He sostenido por tanto que los argumentos contra la tutela frente a providencias judiciales son falaces, por cuanto son razonamientos errados que buscan engañar al contradictor o receptor del mensaje, como ocurre tanto con el argumento de la seguridad jurídica como con el de la jerarquía de los jueces.(iii) El tercer argumento en favor de la procedencia de la tutela contra las providencias judiciales es el de que la tutela procede contra todas las autoridades públicas, cuando quiera que los derechos fundamentales sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de conformidad con el artículo 86 Superior. “El concepto de “autoridad pública” comprende todas las ramas del poder público y demás órganos que integran el Estado. La Constitución no contempla excepción alguna. De ahí que no sea válido entrar a diferenciar donde no lo hizo el Constituyente. Es más, conforme los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente queda claro que su voluntad estuvo dirigida a que la tutela procediera contra las actuaciones de todas las autoridades públicas”, incluidos los jueces, y no solo frente a las autoridades administrativas, restricción que fue rechazada por el Constituyente. Esta postura de nuestra Constitución la encuentro coherente con la finalidad de proteger efectivamente los derechos fundamentales, por cuanto, si todas las autoridades públicas pueden vulnerar derechos fundamentales, entonces es de suyo que la acción de tutela debe proceder contra todas ellas, incluso contra los jueces en sus decisiones judiciales. Así mismo, esta postura concuerda con el reconocimiento histórico de que no sólo los gobiernos pueden vulnerar los derechos fundamentales sino también los legisladores y los jueces, e incluso los particulares. De este modo, el concepto mismo de derecho fundamental implica que este representa un límite incluso para el propio legislador, en cuanto el núcleo esencial del derecho no puede ser tocado ni siquiera por éste, entendiéndose por núcleo esencial aquello que lo caracteriza y lo hace tal derecho y sin lo cual deja de serlo o se convierte en otra cosa diferente. Así mismo también los particulares pueden violar un derecho fundamental y es necesario garantizarlo frente a los particulares. De igual manera, los jueces pueden conculcar los derechos fundamentales y es necesario entonces protegerlos frente a éstos, por cuanto concluir lo contrario sería aceptar que los derechos fundamentales pueden ser conculcados por los jueces, que los derechos de los ciudadanos no valen ante los jueces y que el Estado no está al servicio del individuo sino que éste está sometido a aquel. Por esta razón, tanto en el sistema constitucional alemán como en el español procede el recurso de amparo contra providencias judiciales, por cuanto tienen claro que los derechos fundamentales pueden ser vulnerados por la autoridad judicial mediante las resoluciones o decisiones judiciales. Por consiguiente, debe concluirse necesariamente que está plenamente justificado tanto por razones de filosofía del derecho como de teoría constitucional la procedencia del amparo constitucional de los derechos fundamentales a través de la tutela frente al accionar o la omisión de los jueces de la República mediante sus resoluciones o decisiones judiciales que constituyan vulneración de derechos fundamentales. 6.2 De conformidad con lo anterior, considero que hay que volver a la regla general, hay que invertir la regla aplicada por la Corte, en el sentido que la regla general es que la tutela procede contra providencias judiciales, otorgándole prioridad al valor de la justicia frente al de la seguridad jurídica, en las relaciones dialécticas entre estas últimas dentro del marco del Estado social y constitucional de Derecho.En el caso de tutela que se revisa en esta oportunidad se alegó la vulneración del debido proceso en materia penal al haberse desconocido el principio de favorabilidad en la dosificación de la pena impuesta al actor, configurándose por tanto una vía de hecho judicial, razón por la cual esta Corte ha debido declarar procedente la acción interpuesta y pronunciarse de fondo sobre el derecho vulnerado y la pretensión incoada.Lo anterior, por cuanto los requisitos básicos de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales fueron fijados en la sentencia T-231 de 1994, en la que se señaló que existe vía de hecho cuando se observan algunos de los cuatro defectos: sustantivo, orgánico, fáctico y procedimental. Esta línea jurisprudencial ha sido ratificada y desarrollada en numerosa jurisprudencia reciente de esta Corte como por ejemplo en las sentencias T-169 05, T-289 05, T-390 05, 391 05, T-494 05, T-1203 05, T-1211 05, T-579 06, T-590 06, T-797 06, T-909 06, T-949 06, T-1026 06, T-1078 06, T-1084 06 entre otras.En síntesis, las sentencias contra las cuales se enerva la tutela en este caso desconocen la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, lo cual configura una vía de hecho, razón por la cual considero que en este caso procedía la tutela.

2. Subsidiariedad de la tutelaLa jurisprudencia de esta Corte se ha orientado ha afirmar que la tutela constituye un mecanismo subsidiario, tesis que considero correcta, pero que sin embargo, en algunos casos encierra un razonamiento contradictorio por reducción al absurdo. En este sentido, los magistrados de esta Corte han afirmado, de un lado, que durante los procesos ordinarios no se puede interponer el mecanismo de la acción de tutela por cuanto dichos procesos judiciales se encuentran todavía en curso; y de otro lado, que luego que estos procesos ordinarios se han fallado no se puede recurrir a la tutela por cuanto ya ha habido un fallo judicial, de manera que en ningún caso procede la acción de tutela. Este tipo de argumentación conduce a un absurdo jurídico y representa una argumentación falaz que desvirtúa por completo el requisito de subsidiariedad predicado del amparo constitucional y termina por cohonestar la vulneración de derechos fundamentales.Por consiguiente, es mi deber develar la argumentación falaz de la Corte, la cual presenta una contradicción insalvable: se afirma de un lado, que para interponer la tutela, en razón de ser un mecanismo subsidiario, hay que esperar a que transcurra y se agote el mecanismo judicial por la vía ordinaria, es decir, en este caso, a que terminaran los procesos penales. De otro lado, se afirma que luego que ha terminado el proceso no se puede interponer la tutela ya que existe una sentencia definitiva y la tutela no procede contra las sentencias o providencia judiciales, tesis que no comparto. A mi juicio, con este tipo de argumentación y en los dos escenarios planteados, se termina haciendo nugatorio la efectividad del amparo constitucional y vulnerando los derechos fundamentales. Por el contrario, a mi juicio, la tutela, si bien tiene un carácter subsidiario, este no puede ser entendido en el sentido de excluir la posibilidad de interponer la tutela cuando existe la vulneración de un derecho fundamental o cuando existe el peligro de un daño irremediable, aún cuando no se haya agotado la vía ordinaria judicial. Así mismo, la tutela tiene que tener el efecto de reabrir el proceso y devolverlo al estado o al momento en el cual se produjo la violación del derecho fundamental. Finalmente, considero que la regla general es la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, como lo expuse en el apartado anterior.Por las razones expuestas, manifiesto mi disenso frente a la presente decisión.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992). [Cita original de la jurisprudencia transcrita]. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Según el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1, num. 182, modificado a su vez por la Ley 592 de 2000, art. 1), establece como cuantía para recurrir en casación el monto equivalente a cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Vid. sentencia T-537 de 2003, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Folios 41 a 53, cuaderno principal. Folio 40, cuaderno principal. Teniendo en cuenta que el delito por el cual fue juzgado el actor es el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años y que la pena ascendió a ciento diez meses. El artículo citado dispone lo siguiente: “ART. 205.—Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior.De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”. Este artículo textualmente indica: “ART. 181.—Procedencia. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por:1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.2. Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil”. Vid. p. ej. sentencia T-578 de 2006, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Vid. supra num. 3.2. Sentencia T-1012 de 1999, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-329 de 1996, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Textualmente la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta informó lo siguiente: “Al procesado se le notificó personalmente el día 17 de abril de 2006, no interpuso recurso de casación dentro del término de ley y la sentencia quedó ejecutoriada el día 13 de junio de 2006”. Éste participó, por ejemplo en la diligencia de formulación de cargos encaminados a una sentencia anticipada (folios 65 a 67). En reiteradas decisiones la Corte ha denegado la protección de los derechos invocados por aquellas personas que no interponen la apelación contra el auto interlocutorio mencionado. Por ejemplo, consúltense las siguientes sentencias: T-865 de 2006, T-1026 de 2006 y T-434 de 2007. La misma técnica de esta sentencia fue aplicada a la sentencia T-842 de 2006, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Ver Araújo Rentería, Jaime, “Procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales”, en III Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2005. Opus cit. Opus cit. Araújo Rentería, Jaime, “Procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales”, en III Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2005, pág.

192. Ver opus cit. Ver opus cit. Ver opus cit. Araújo Rentería, Jaime, “Procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales”, en III Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2005, pág.

202. Ver opus cit. Ver art. 19-4 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, y el art. 54-1 y 55 de la Constitución española de 1978 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.