Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA T-763 DE 2005ENTIDADES FINANCIERAS, BURSATILES Y ASEGURADORAS-Ejercen funciones de interés publico (Aclaración de voto)ACTIVIDAD DE SERVICIO PUBLICO-Diferencias con la función pública (Aclaración de voto)FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-Diferencias en el control que ejercen las autoridades respecto de los particulares que prestan servicio público (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-1079385Acción de tutela instaurada por el señor Pedro Enrique García Romero contra el Banco Superior. Magistrado Ponente:Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRASi bien compartí la decisión adoptada y por eso la suscribí, estimo pertinente señalar algunas precisiones respecto de la parte motiva de la sentencia, tal como lo manifesté en la Sala correspondiente.En efecto, tal como lo he expresado en ocasiones anteriores, por ejemplo, en relación con la sentencia T-1179 de 2000:“Atendido el modelo económico constitucional, la calificación de una actividad como de servicio público no queda a la libre conformación por parte del legislador es necesario que en ausencia de calificación constitucional expresa (por ej. educación, seguridad social, salud publica y saneamiento) confluyan características especiales en la actividad de que se trate para que sea acreedora al régimen especial que a partir del artículo 365 de la Constitución Política compete establecer al legislador. En ese orden de ideas, es evidente que las características, naturaleza y régimen especial de las actividades financiera, bursátil, aseguradora se proyecta desde la Constitución y no puede ser ignorado por el legislador. Efectivamente, si bien es cierto que el régimen jurídico de los servicios públicos depende del legislador ( Artículo 365 en concordancia con el artículo 150,23) no es menos cierto que la Constitución de 1991 parece haber diseñado un régimen especial para actividades como la financiera tipificando además, especialmente las instituciones cuyo objeto sea precisamente el adelantamiento de las mismas. En ese orden de ideas, debe anotarse que el Constituyente en varios textos se refiere y regula de manera específica las actividades financiera, bursátil y aseguradora, de manera tal que no sea dable al legislador a mi juicio en cumplimiento de la función de calificar una actividad como de servicio público asignarle tal condición a las financiera, bursátil y aseguradora.Precisamente, el artículo 335 define las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del Artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.En concordancia con esta disposición, la Constitución da un tratamiento especial - precisamente en el citado numeral 19 del Artículo 150 - a la regulación que puede expedir el legislador y también el Artículo 189 establece como función específica del Presidente de la República, la de ejercer de acuerdo con la ley la inspección vigilancia y control sobre las personas que realicen actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Por su parte, como es sabido y ya se ha expresado, la Constitución a partir de la disposición del Artículo 365 prevé la formulación de un régimen legal especial de los servicios públicos dentro del cual se contemplan funciones específicas de inspección y vigilancia y un régimen especial, teniendo en cuenta las características de esas actividades.Así las cosas, en el marco de la Constitución vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad de interés público es servicio público y no ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del servicio público . En consecuencia la proyección de la noción y consecuencial trato como actividades de servicio público a las actividades financieras, bursátiles y aseguradoras quizá no se corresponde en la actualidad con los enunciados constitucionales. Lo anterior, por supuesto no empece que el legislador establezca tratamientos especiales para ellas, en consideración a su catalogación constitucional como de interés público, pero sin que se confundan con el tratamiento propio de las actividades calificadas como servicios públicos que, se reitera, responden a una axiología diferente.”Así mismo y por ser pertinente para el caso conviene recordar que en su jurisprudencia esta Corporación en varias ocasiones se ha ocupado de los conceptos de “función pública” y de “servicio público” y ha hecho énfasis en las características de uno y otro y en la imposibilidad constitucional de hacer equivalente per se el ejercicio de funciones públicas y la prestación por un particular de un servicio público público.En ese orden de ideas ha señalado lo siguiente:“El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados. Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio publico con la función pública y con el derecho público.La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, -que en si mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas- , mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.).No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.” (Sentencia N° C-037 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis).De manera particular en relación con los controles que cabe ejercer a las autoridades respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones públicas frente a aquellos que simplemente prestan un servicio público, ha enfatizada también esta Corte:“Como ya se señaló el particular que ejerce funciones públicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores públicos.En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado. Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario.Así, la simple prestación por un particular del servicio público educativo, respecto del que la Constitución, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 C.P.) y en materia universitaria un régimen de autonomía (art. 69), señala precisos marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico (arts. 67, 189-21 C.P.), no se encuentra sometida al control de las autoridades disciplinarias.El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una función pública objeto de control disciplinario.” (Sentencia C-037 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis).Fecha ut supraÁLVARO TAFUR GALVISMagistrado ---pies de página--- Ver sentencias SU-157 99 y SU-167

99. Sentencias que resolvieron tutelas interpuestas contra entidades bancarias. Igualmente, ver Sentencia T-520 03, la cual, con mayor detalle argumentó el porqué la actividad bancaria se entendía como un servicio público. Ver Sentencia SU-157 99, fundamentada en la Sentencia C-134 94 Ver Sentencia T-587 03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual se conoció de una tutela interpuesta por una cadena hotelera contra una entidad bancaria en el contexto del cumplimiento de un contrato de fiducia en garantía en el cual el banco era una acreedor garantizado. En esta ocasión, la tutela contra particulares fue encontrada improcedente. “La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras Colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos “reflejo” de la lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este país. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca.” Siguiendo los parámetros de la Sentencia SU-157 99, ver SU-166 99 y SU-167 99 ambas con ponencia de Alejandro Martínez Caballero. Subrayas ajenas al texto. Subrayas ajenas al texto. Subrayas ajenas al texto. Retomando un criterio planteado en el fallo T-1165 01, M.P. Alfredo Beltrán Sierra –en la cual se había analizado la vulneración al derecho a la igualdad que implicaba la actitud de una aseguradora de no querer celebrar un contrato con un portador de VIH, precisamente por esa circunstancia- afirmó la Sentencia “no es jurídicamente admisible que se niegue la suscripción de la póliza de vida, a una persona asintomática de virus de inmunodeficiencia humana, bajo el argumento que dicha persona va a morir mas rápido que otra que no tenga esa condición, porque ello resulta discriminatorio y en consecuencia violatorio de la Constitución Política (artículo 13).(…)De aceptar esta Sala, que la aseguradora acusada puede dejar de suscribir un seguro de vida, bajo el argumento de que la persona que lo solicita padece del virus de inmunodeficiencia humana, sería como aceptar toda forma de discriminación, desconociendo los preceptos constitucionales y las normas contenidas en el derecho internacional, como quiera que si se admite este tipo de exclusiones, muy seguramente, en el futuro tendría que admitirse que quien es portador de vih, va a ser excluido de todo tipo de negocio, inclusive se puede llegar a decir que quien es portador del virus no puede trabajar, asistir a un centro educativo, tener un contrato de salud, o emplear un medio de trasporte, pues estas actividades se derivan al igual que la actividad aseguradora de un negocio jurídico en donde las partes contratantes tienen que expresar su consentimiento, consentimiento que no puede tener como fundamento la discriminación.” KELSEN. Hans. Teoría Pura del Derecho. Ed. Porrúa. México. Pág. 232 y subsiguientes. De conformidad con el artículo 150 numeral 19 del Texto Superior, se trata de una ley marco. Así, lo dispone su encabezado: “Por la cual se dictan las normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora”. Sentencia T-083 de 2003 M. P. Jaime Cordoba Triviño, varias veces citada. Fondo Nacional del Ahorro, Acuerdo 990 de 2001 “3.1. REQUISITOS PARA PRESENTAR SOLICITUD DE CRÉDITO PARA VIVIENDA. Para presentar solicitudes de crédito se debe reunir los siguientes requisitos: 3.1.1. Ser afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. 3.1.2. Tener una vinculación mínima de tres (3) años al F.N.A. 3.1.3. Tener reportadas en el FONDO NACIONAL DE AHORRO cesantías correspondientes por lo menos a tres (3) años por una o varias entidades que aporten y reporten cesantías del afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y un puntaje mínimo que determine la Junta Directiva.3.1.4. No tener crédito para vivienda vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.El FONDO NACIONAL DE AHORRO puede recibir solicitudes para una segunda opción de crédito por una sola vez y únicamente para quien tenga la calidad de afiliado activo aportante o pensionado y hayan transcurrido cinco (5) años desde la fecha de cancelación del primer crédito, y cumpla los demás requisitos establecidos en este Acuerdo.3.1.5. No tener sobre sus cesantías o asignación básica, embargos o pignoraciones. En lo referente a la asignación básica será el Jefe de Personal o quien haga sus veces, el encargado de certificar sobre este hecho.3.1.6. Presentar formulario original o fotocopia, con datos y firmas originales.3.1.7. Acreditar su capacidad de pago, la cual deberá ser mínimo del 30 % de la asignación básica certificada por el jefe de personal de la entidad donde labora, o el certificado de la pensión según el caso.3.1.8. No encontrarse el solicitante reportado ante la Central de Riesgo consultada. En el caso de los Afiliados Activos no aportantes deberá acreditar su capacidad de pago con una certificación de ingresos expedida por un Contador Público soportada en extractos de Entidades Financieras. PARÁGRAFO

PRIMERO: Los requisitos acreditados al momento de presentar la solicitud de crédito deben permanecer hasta la fecha de aprobación y perfeccionamiento del crédito. PARÁGRAFO

SEGUNDO: Ningún afiliado puede tener en trámite dos solicitudes de crédito hipotecario para modalidades distintas; la última solicitud presentada excluye la primera”. Sobre el criterio puramente aditivo de la información que figura en los ficheros informáticos, respecto de la gestión del riesgo del crédito, que compete a las entidades vigiladas, se puede consultar la Circular Externa 011 de 2002, expedida por la Superintendencia Bancaria, que modifica el Capitulo II de la Circular Externa N. 100 de 1995, que dice: “1.4.1.3 Información sobre el cumplimiento actual y pasado de las obligaciones del deudor. La atención oportuna de todas las cuotas o instalamentos, entendiéndose como tales cualquier pago derivado de una operación activa de crédito, que deba efectuar el deudor en una fecha determinada, independientemente de los conceptos que comprenda (capital, intereses, capital e intereses o cualquier otro concepto). Adicionalmente, su historia financiera y crediticia, proveniente de centrales de riesgo, calificadoras de riesgo, del mismo deudor o cualquier otra fuente que resulte relevante” –se destaca-.. Es preciso indicar que la expresión “conglomerado económico” no hace referencia al gremio o ámbito laboral en el cual se desempeña el solicitante del crédito, sino la concentración de empresas de diversas actividades que se realiza con la adquisición de otras compañías, seguidas por una fusión. El objetivo de esta figura es lograr una mayor rentabilidad del capital y disminuir el riesgo. Ver http: www.supervalores.gov.co glosario glosario-c.htm#CONGLOMERADO Cfr. Sentencia T-592 03 Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, Pág 301 y ss. Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Págs. 17 y ss Ver en particular Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, segunda edición, Granada, 2001, Págs. 487-614; Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, Págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Págs. 416-444. Sobre la noción de servicio público y su evolución reciente en el derecho francés en el que tuvo origen ver Pierre Espulgas, Le service public, 2e édition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente Jacques Chevallier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3e édition, Paris 1994 y Jean Paul Valette « Le service public à la française », Ellipses., Paris, 2000. Ver las sentencias C-563 98 M.P. Antonio Barreraa Carbonnel y Carlos Gaviria Díaz y C-181 02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citadas precedentemente en esta providencia. Ver Sentencia C- 915 02 M.P. Álvaro Taur Galvis. Sobre las características y limites del régimen de autonomía universitaria Ver entre otras las sentencias T-870 00 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-974 99 y T-460 02 M.P. Alvaro Tafur Galvis.