Aclaración de Luis Ernesto Vargas Silva

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-759 15DERECHO A LA EDUCACION-Disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad (Aclaración de voto)La controversia que planteó el peticionario exigía adoptar, además, medidas encaminadas a garantizar que el lugar en el que los estudiantes seguirán recibiendo sus clases mientras se cumplen las órdenes impartidas en esta ocasión -y donde, de hecho, han recibido sus clases durante dos años- reuniera las condiciones necesarias para asegurar que el servicio educativo se preste en condiciones de accesibilidad, disponibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad.Acompaño la Sentencia T-759 de 2015 en tanto confirmó el fallo de primera instancia, que concedió el amparo constitucional reclamado por el señor Arboleda y les ordenó a las accionadas culminar las obras de adecuación y reparación del Centro Educativo Rural de la Vereda El Cerro dentro de un término de tres meses.Estimo, sin embargo, que la controversia que planteó el peticionario exigía adoptar, además, medidas encaminadas a garantizar que el lugar en el que los estudiantes seguirán recibiendo sus clases mientras se cumplen las órdenes impartidas en esta ocasión -y donde, de hecho, han recibido sus clases durante dos años- reuniera las condiciones necesarias para asegurar que el servicio educativo se preste en condiciones de accesibilidad, disponibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad.Lo anterior, considerando el informe que presentó el personero de Carmen de Viboral a propósito de una visita que realizó al lugar que la alcaldía arrendó para impartir las clases de manera transitoria.El personero refirió que el sitio visitado no era adecuado para que los estudiantes recibieran las clases, pues, aunque su infraestructura era buena, quedaba alejado, no contaba con un comedor para que los niños ingirieran sus alimentos ni con una zona para su recreación. Ante la imposibilidad de reubicar a los menores en otro sitio, el funcionario resaltó la importancia de realizar unos ajustes al sitio para hacerlo más ameno, mientras culminaba el proceso de readecuación del Centro Educativo de la vereda El Cerro.En mi criterio, lo expuesto por el personero ha debido verificarse, indagando a los padres de familia, a los docentes y a los directivos del centro educativo sobre la manera en que las condiciones de esa vivienda han podido impactar en la prestación del servicio educativo de los alumnos que reciben sus clases en ese lugar. De esa manera, la Sala habría podido impartir alguna orden que asegurara que las instalaciones físicas de la vivienda se adecuaran a las necesidades de los alumnos, mientras se ejecuta el proyecto de reparación de la escuela de El Cerro, a donde serán trasladados de forma definitiva.Considero, de otro lado, que la sentencia debió examinar la responsabilidad que le incumbía a cada una de las entidades accionadas de cara a la garantía de la disponibilidad del servicio educativo en Carmen de Viboral, pues, precisamente, el retraso de más de dos años en la ejecución de las obras de adecuación de la escuela tuvo que ver con el hecho de que la administración departamental y municipal se atribuyeran mutuamente el incumplimiento de las obligaciones que les incumbían a cada una en esa materia. Los inconvenientes fácticos y contractuales que, según la alcaldía y la gobernación, impidieron subsanar oportunamente la situación denunciada en la tutela debieron analizarse, en ese orden de ideas, a la luz de las competencias que la Ley 715 de 2001 les atribuyen a los departamentos y a los municipios certificados y no certificados en relación con la prestación del servicio educativo. Aunque tal era el debate central que planteaba el caso objeto de estudio, la sentencia no estudió nada al respecto.Por estos motivos, y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, aclaro mi voto frente a la decisión de la referencia.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- 25 de mayo de 2015. Folio 1 del cuaderno principal. Folios 50 al 54 del cuaderno constitucional. Folios 35 al 46 del cuaderno constitucional. Ibídem. Folios 55 y 56 del cuaderno constitucional. La Sala Octava de Revisión considera necesario precisar que si bien en el presente caso el señor Juan Antonio Arboleda Jiménez promovió la solicitud de amparo como representante legal de su hija Jimena Arboleda Quintero, no se puede desconocer que se está frente a circunstancias que ameritan la protección de los derechos fundamentales de todos los alumnos del Centro Educativo Rural El Cerro del Carmen de Viboral, Antioquia, razón por la cual se debe entender que el accionante actúa en cumplimiento del deber constitucional que le asiste a toda persona frente a la protección de los derechos de los niños y niñas. Por lo anterior, las medidas a adoptar en la presente sentencia cobijaran a todos los alumnos del referido colegio. La Sala reitera los argumentos expuestos en la Sentencia T-643 de 2104. Sentencia T-828 de 2011. Ver Sentencia T-433 de 1992. Sentencia C-543 de 1992. Sentencia T-828 de 2011, reiterada en la Sentencia T-984 de 2012. Sentencia SU-961 de 1999. Sentencia T-814 de 2005. Sentencia T-243 de 2008. Folio 21 del cuaderno principal. Folio 6 del cuaderno número dos. Sentencia T-510 de 2003, T-794 de septiembre 27 de 2007 y C-804 de 2009, entre otras. Sentencia T-810 de 2013 Ratificada por Colombia mediante Ley 12 de 1991. ARTÍCULO 28

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad; c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados; d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención.

3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Corte Constitucional, Sentencias T-527 95, T-329 97, T-534 97, T-974 99, T-925 02, T-041 09, entre otras. Sentencia T-016 de 2007. Sentencia T-235 de 2011. Sentencia T-380 de 1994. Sentencia T-465 de 2010. En esta oportunidad la Sala reiterará lo establecido en la sentencia T-743 de 2013 en relación con los componentes estructurales del derecho a la educación. “Cfr. Sentencia T-533 de 2009”. El Código de Infancia y Adolescencia (L. 1098 de 2006) le impone al Estado la obligación de “garantizar las condiciones para que los niños, las niñas desde su nacimiento, tengan acceso a una educación idónea y de calidad, bien sea en instituciones educativas cercanas a su vivienda, o mediante la utilización de tecnologías que garanticen dicho acceso, tanto en los entornos rurales como urbanos”. La Sentencia C-376 de 2010 declaró exequible el artículo 183 de la Ley 115 de 1994, en el entendido de que la competencia que le otorgó al Gobierno Nacional para regular cobros académicos en los establecimientos educativos estatales no se aplica en el nivel de educación básica primaria, por ser esta obligatoria y gratuita. En esa ocasión, la Corte recordó que “de acuerdo con los estándares establecidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos relativos a las garantías que se integran al derecho a la educación, “los cobros académicos” a que hace referencia el artículo 67 de la Constitución no pueden ser aplicados en las instituciones educativas oficiales en el nivel de enseñanza primaria, en el cual el acceso a la educación pública debe ser gratuita, sin consideración al estrato socioeconómico. El fallo aclara que el cumplimiento del deber de gratuidad en el nivel de primaria, como mandato de inmediata ejecución, no puede obstaculizar la accesibilidad a otros niveles de educación, ni erigirse en una causa para que afecte el cumplimiento del principio de aceptabilidad, relativo a la pertinencia y calidad de los programas de estudio y los métodos pedagógicos. En Sentencia T-139 de 2013 esta Corporación identificó como obligaciones derivadas del componente de adaptabilidad, i) la implementación de medidas relativas a la adaptación de la infraestructura de las instituciones educativas, de modo que se reduzcan las desventajas estructurales que obstaculizan la permanencia de los niños y niñas con discapacidad en el sistema educativo; ii) la disponibilidad de procesos de comunicación que supriman las barreras para las personas con discapacidad oral o visual y de iii) procedimientos que faciliten la presentación del examen de Estado de las personas con discapacidad. El fallo recuerda que el Estado “tiene la obligación de velar por el levantamiento de los obstáculos que impiden el acceso a la educación de los niños y niñas con discapacidad a las aulas regulares y garantizar que haya plena disponibilidad de aulas especiales para quienes, excepcionalmente, puedan requerirlo”. Las obligaciones especiales del Estado frente a la educación de personas con capacidades o talentos excepcionales están consagradas en la Constitución (Artículo 68) y en la Ley General de Educación (L. 115 de 1994, artículos 46 a 49). Al respecto puede consultarse la Sentencia SU-1149 de 2000, que reconoció en la obligación especial del Estado de dar educación a las personas con capacidades excepcionales “un derecho fundamental específico que puede ser exigido por quienes acrediten que poseen talentos y capacidades (...) superiores a las comunes o normales que tienen las demás personas”. También, la Sentencia T-294 de 2009, que enumeró las responsabilidades concretas del gobierno nacional, el Ministerio de Educación y las entidades territoriales frente a los menores con capacidades o talentos especiales, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 361 de 1997 y los decretos 2082 de 1996 y 366 de 2009. La materialización de los compromisos que diversos instrumentos internacionales le han impuesto al Estado en relación con la prohibición de la explotación económica de los niños y las niñas y del desempeño de cualquier trabajo que pueda ser nocivo para su salud, desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social o que entorpezca su proceso educativo (Cfr. Convención de los Derechos del Niño, Artículo 32.1., Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo) depende, específicamente, de la satisfacción del requisito de adaptabilidad educativa. El Comité Intérprete del PIDESC destacó esa relación al indicar, en el párrafo 55 de la Observación General Número 13, que sus Estados Partes tienen la obligación de velar por que “ni las comunidades ni las familias dependan del trabajo infantil”. La Resolución 115 13, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1990, consagra el derecho de todo menor en edad de escolaridad obligatoria a recibir una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a prepararlo para su reinserción en la sociedad. El inciso quinto del artículo 68 superior consagra el derecho de los grupos étnicos a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural. La Sentencia T-659 de 2010 examinó el componente de adaptabilidad educativa en el marco de la tutela que promovió un estudiante indígena debido a que su universidad no le permitió homologar el requisito de suficiencia de un idioma extranjero con su lengua nativa o el español. La Corte determinó que la exigencia no era desproporcionada ni irrazonable. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el embarazo de una estudiante no puede erigirse, bajo ninguna circunstancia, en un criterio para limitar o restringir su derecho a la educación (Ver, entre otras, las sentencias T-145 de 1996 y T-656 de 1998. La Corte se ha pronunciado al respecto en el marco de acciones de tutela que buscan asegurar la prestación del servicio educativo en zonas de difícil acceso o el nombramiento de los docentes necesarios para satisfacer la demanda educativa de determinada comunidad. De especial importancia es el Auto 251 de 2008, que identificó los diversos problemas que dificultan el acceso y la permanencia de los niños, niñas y adolescentes desplazados al sistema educativo. Como obstáculos para la permanencia, la Corte señaló: “1) la carencia de útiles, textos y cuadernos y uniformes; 2) los costos económicos impuestos en la práctica como condición de acceso o permanencia; 3) la explotación laboral; 4) la precariedad física y psicológica impuesta por el desplazamiento forzado; 5) el maltrato y la discriminación en el entorno escolar; 6) el bajo rendimiento académico y las altas tasas de repitencia que presenta esta población; 7) la alta incidencia de casos de extra edad sin el acompañamiento requerido; 8) la inseguridad y amenazas que penden sobre los menores camino a la escuela o dentro del plantel educativo; 9) los altos patrones de embarazo adolescente”. Sobre el mismo tema, la Defensoría del Pueblo ha puntualizado: “En efecto, las familias rurales generalmente demandan de sus hijos una activa participación en el trabajo del campo, lo que reduce la disponibilidad de tiempo de los niños. Por lo tanto, los programas educativos en zonas rurales deberían adaptarse a los horarios y calendarios de estas comunidades, para reducir las altas tasas de atraso escolar y deserción, así como aumentar la asistencia regular a las clases. De igual forma, es importante la adaptación curricular, para dar relevancia a los sistemas de producción de la región y promover la identidad cultural de sus comunidades” (El Derecho a la Educación en la Constitución, la Jurisprudencia y los instrumentos internacionales, antes citado). Al deber estatal de asegurar la permanencia de los menores en el sistema educativo se refiere, explícitamente, el artículo 67 superior. El artículo 70 exige “promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente” y la Ley General de Educación define a la educación como un “proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes (...)”. “La educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales (...) capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”. En el mismo sentido deben considerarse la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 26 señala que la educación tendrá por objeto “el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales (…)”, y el Protocolo de San Salvador, que, resalta la importancia de que la educación conduzca a la participación efectiva en una sociedad democrática y promueva las actividades en favor del mantenimiento de la paz. El informe para Colombia del Programa de Educación para Todos de la UNESCO (2000) sostuvo que la calidad de la educación debía mirarse por lo menos en tres dimensiones: la de las condiciones en que ocurre el aprendizaje, que se refleja en las construcciones escolares, en la disponibilidad de materiales y textos, en la presencia permanente y oportuna del personal docente, y en la existencia de servicios de apoyo al estudiantado según sus necesidades. La segunda, la de los resultados del aprendizaje propiamente dichos, o la satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje tal como ellas se definen en el contexto educativo del país. La tercera tiene que ver con el grado en que estos resultados se distribuyen socialmente, esto es, que la totalidad o la gran mayoría de los niños y jóvenes, independientemente de su procedencia social o cultural, alcancen los objetivos de la educación para todos. Cfr. Observación General 13 del Comité Intérprete del PIDESC, párrafos 46 y

47. Sentencia T-743 de 2013. Folio 143 del cuaderno principal. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 13: El Derecho a la Educación, párrafo 2°: “Si bien la aplicación precisa y pertinente de los requisitos dependerá de las condiciones que imperen en un determinado Estado Parte, la educación en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas: a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán además bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la información, etc. b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos (véanse los párrafos 31 a 37 sobre la no discriminación); Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia); Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita. c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza (véanse los párrafos 3 y 4 del artículo 13). d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.” Sentencia T-643 de 2014. Esta ha sido la postura de esta Corporación en múltiples pronunciamiento. Por ejemplo, la sentencia T-329 de 2010: se trató del caso de varios menores de Florencia que reciban clases en un aula de madera que carecía, según la comunidad, de las mínimas condiciones pedagógicas, y que además estaba construida en una zona de reserva forestal, razón por la cual la administración alegaba que para realizar una adecuación se requería una autorización del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible). Sobre el riesgo de la infraestructura de la escuela para la vida e integridad de las niñas y de los niños, y la falta de acciones por parte del Acalde Municipal de Suaza y al Gobernador del Departamento del Huila, la Sala Quinta de Revisión dijo: (…) si bien la medida de no construir la escuela tiene un fin legítimo, cual es la protección al medio ambiente, resulta sin embargo innecesaria y desproporcionada por cuanto anula por completo el derecho a la educación de los niños. La negativa de los entes territoriales se refleja como innecesaria porque existen otras alternativas menos gravosas, tales como la eventual sustracción del terreno y la construcción de aulas ambientales que al ejecutarse no anulan el derecho a la educación y en cambio sí protegen el medio ambiente. En tal sentido, la Sala considera que esta situación no debe convertirse en obstáculo para restringir por completo el derecho al acceso a la educación de estos niños y niñas. Por el contrario, lo que debieron haber hecho las entidades territoriales fue diseñar estrategias adecuadas que permitieran a los menores acceder al derecho fundamental de la educación sin abandonar la protección al medio ambiente. En este caso, la Sala observa una tensión entre el derecho fundamental de los niños y niñas de acceso a la educación en condiciones dignas y el derecho colectivo de rango constitucional a un medio ambiente sano. Acudiendo a la teoría de la ponderación y la proporcionalidad, se debe buscar que la protección al medio ambiente no llegue a tal punto que anule por completo el derecho de acceso a la educación de los menores; o en caso contrario, que la medida de protección a este último invalide totalmente al primero. Esto en razón a que no existe ningún derecho absoluto y que dependiendo de los presupuestos fácticos de cada caso el juez debe optar por una protección equitativa entre ellos.” De la misma forma se pronunció esta Corte en la sentencia T-104 de 2012: la accionante presentó tutela para que se ordenara a la administración tomar las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de su menor hijo, quien asistía a un hogar infantil que tenía varias fallas de adecuación, descritas por la peticionaria así “(…) no se construyó pozo séptico, no hay cañerías adecuadas ni la luz es acorde a lo estipulado en el contrato, los juegos infantiles tampoco se construyeron, al tejado no se le hicieron (sic) mantenimiento, presentando muchas goteras”, inclusive una de ellas “pasa por una caja eléctrica y su cableado”; los sifones de la cocina “se tapan constantemente”; se instaló un tanque aéreo para suplir las necesidades de agua, pero no se encuentra en funcionamiento, por lo que “cada vez que se suspende el servicio del agua en el municipio, nos llaman para que recojamos a los niños”. Además, los baños “arrojan olores nauseabundos y fuertes, aparte se filtran por las paredes, y hay humedades perjudicando el sistema respiratorio de los menores.” La Corte constató un riesgo para la integridad del hijo de la accionante y de los demás menores que asistían a la sede educativa, por la exposición contante a la fallas del cableado de energía, y encontró que las filtraciones habían generado que algunos de los menores se enfermaran. Dijo entonces que la administración debió prevenir la situación descrita toda vez que “(…) dentro del concepto del derecho a la educación se incluye que la planta física de las instituciones educativas, tenga condiciones dignas para que los menores de edad desarrollen sus estudios y demás actividades de manera adecuada, idónea y de calidad, garantizándose el acceso a la educación.” En el mismo sentido ver también la sentencia T-500 de 2012. Sentencia T-643 de 2014.