ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-757 15PRINCIPIOS DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más flexible, en desarrollo del principio de igualdad, aplicando un tratamiento diferencial positivo (Aclaración de voto) La Corte debió realizar, en forma explícita, una argumentación más sólida sobre la flexibilidad de la inmediatez y la subsidiariedad en estos casos, para efectos de salvaguardar la excepcionalidad de la acción de tutela, y la rigurosidad del análisis de su procedencia. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-No es aplicable frente a la vulneración efectiva y continuada de derechos fundamentales (Aclaración de voto)De acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, el estudio del requisito de inmediatez es flexible cuando se advierta una vulneración de derechos fundamentales permanente en el tiempo y actual en el momento de la presentación de la tutela. Referencia: sentencia T-757 de 2015.Expediente: T-5002936 (AC)Acción de tutela instaurada por Amanda Lucía Cerón Garzón contra la Unidad Especial de Gestión Pensional y Parafiscales Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas en providencia del 11 de diciembre de 2015, mediante la cual se protegieron los derechos fundamentales de los accionantes. En primer lugar, quiero manifestar que estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la Sentencia T-757 de 2015. No obstante, considero que la providencia debió estudiar con mayor profundidad la procedencia de la acción de tutela en cada uno de los casos analizados por la Corte. Así, si bien los accionantes son personas en una especial condición de vulnerabilidad, como bien lo expresa la Sentencia T-757 de 2015, considero que era necesario que la Sala realizara individualmente el análisis de procedencia de la acción constitucional, y que hiciera explícitas las razones por las cuales el análisis de exigencia de determinados requisitos podía ser más flexible. En particular, este es el caso de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, los cuales no se encontrarían satisfechos si se realizara un análisis estricto de su cumplimiento. Sin embargo, dada la particular situación económica y social de los accionantes, y su grave estado de salud, es posible advertir que el análisis que la Corte Constitucional realiza sobre tales requisitos de procedencia puede ser más flexible, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales involucrados. Así, en el expediente T-5.098.745 se advierte que la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión en noviembre del 2011, no obstante, la tutela se presentó casi cuatro años después. Pese a que, en principio, puede cuestionarse el cumplimiento del requisito de inmediatez en este caso, lo cierto es que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, el estudio del requisito de inmediatez es flexible cuando se advierta una vulneración de derechos fundamentales permanente en el tiempo y actual en el momento de la presentación de la tutela. En este sentido, en Sentencia T-584 de 2011, la Corte indicó:“La Corte Constitucional ha señalado que en aquellos casos en los que se demuestre que la vulneración del derecho es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, pero la situación es continua y actual, el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible de manera estricta. En ese sentido, en el caso objeto de análisis los jueces han debido aceptar la procedencia de la acción, en razón de la situación excepcional en que se encuentra la accionante”.Asimismo, en la mayoría de los casos los accionantes no han presentado acciones ante la jurisdicción ordinaria, situación que implicaría, prima facie, la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Sin embargo, en consonancia con lo anteriormente expuesto, es claro que la Corte debía utilizar parámetros menos rígidos para el análisis de este requisito en los casos estudiados en la presente providencia. Así, la grave situación de salud, económica y social de los accionantes permite comprender por qué no acudieron a la jurisdicción ordinaria para el reclamo de sus pretensiones. En consecuencia, pese a que comparto la decisión adoptada, considero que la Corte debió realizar, en forma explícita, una argumentación más sólida sobre la flexibilidad de la inmediatez y la subsidiariedad en estos casos, para efectos de salvaguardar la excepcionalidad de la acción de tutela, y la rigurosidad del análisis de su procedencia. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la providencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Dictamen de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez de Nariño. Entidad a través de la cual Protección Pensiones y Cesantías realiza el examen de pérdida de capacidad laboral. (folio 95). Folio 71 al
74. La Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en el año de 2012, suscribió un contrato de compraventa de acciones de BBVA Horizonte. https: www.porvenir.com.co CentroNoticias Paginas compra_horizonte_afp_empresas.aspx Debe anotarse que este es el nombre de la resolución, no obstante, la fecha de expedición del dictamen es el 19 de agosto de 2010. Artículo 86 de la Constitución Política. Corte Constitucional, sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencia T-080 del 31 de enero de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil. Ley 100 de 1993, artículo
1. Ley 100 de 1993, artículo
8. Corte Constitucional, sentencia T-1036 del 23 de octubre de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, sentencia T-080 del 31 de enero de 2008 MP. Rodrigo Escobar Gil, Corte Constitucional, sentencia T-1036 del 23 de octubre de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Magistrado Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-002 de 1999. En sentencia C-617 de 2001, la Corte indicó que el numeral 1° del Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con su respectiva modificación, regula la situación que se presenta ante la muerte del pensionado por vejez o invalidez, hipótesis en la cual tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular, y no la generación de una prestación nueva o diferente. Dijo que es lo que se denominado en sentido estricto, sustitución pensional. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 indica: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este. e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”. Magistrada Clara Inés Vargas Hernández Al respecto se pueden consultar las sentencias T-941 de 2005, T-595 de 2006, T-326 de 2007 y T-701 de 2008, entre otras. La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia del 27 de agosto de 2002, señaló que los hijos inválidos deben demostrar: “a) que se trate de hijos del causante, b) que sean inválidos, c) que dependan económicamente de él, y, d) que se mantenga la condición de invalidez”. Aparte jurisprudencial extraído del libro Régimen General de Pensiones Comentado, del autor Jorge Gamboa Jiménez. Editorial Leyer, 2009, página
107. Sentencia T-326 de 2007, en cuyo pié de página cita la sentencia T-1283 de 2001 sobre el tema. Literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se puede consultar la sentencia T-396 de 2009 que estudió por vía de tutela el tema de dependencia parcial de los padres frente al hijo fallecido, para que opere el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Sentencia T-281 de 2002. Sentencia C-111 de 2006. Al respecto, ver la sentencia T-578 de 19 de julio de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Al respecto, ver la sentencia T-578 de 19 de julio de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. Artículo 40 del Decreto 4433 de 2004. Ver, entre otras, la sentencia T-553 de 2 de diciembre de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional Sentencia T-811 de2012 M.P: Nilson Pinilla Pinilla Ley 100 de 1993, artículo
10. Ley 100 de 1993, artículo
38. Corte Constitucional, sentencia T-221 del 23 de marzo de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-653 del 8 de julio de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia T-104 del 8 de febrero de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil. Al respecto, ver la Sentencia T-262 de 29 de marzo de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral de 17 de agosto de 1954 Sala de Casación Laboral, rad. 17187 de noviembre 27 de 2001, M. P. Germán Valdés Sánchez. Ley 100 de 1993 Artículo 41 de la Ley 100 de 1993. Corte Constitucional, sentencia T-910 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Concepto emitido por la Organización Mundial de la Salud -OMS-, el cual puede consultarse en el siguiente enlace: http: who.int topics chronic_diseases es Consultar, entre otras, la Sentencia T-040 de 2015. Sentencia T-580 de 2014. Consultar, entre otras, las sentencias T-163 de 2011, T-886 de 2014, T-946 de 2014, T-013 de 2015 y T- 575 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez (e) Sentencia T-022 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007M.P.Manuel José Cepeda Espinosa. En la sentencia C-613 de 1996 se dijo expresamente que: “…el régimen de transición no constituye un derecho adquirido o algo parecido, sino la expectativa legítima que tiene una persona de acceder a una pensión de vejez con los requisitos previstos en él, sin que ello implique renuncia del legislador a modificar las condiciones y requisitos en la forma como se otorga una pensión, en razón a que el legislador con fundamento en su libertad de configuración normativa frente al tema de los requisitos pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado…”. Sentencia C-663 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencia T-080 del 31 de enero de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil. Al respecto se pueden consultar las sentencias T-941 de 2005, T-595 de 2006, T-326 de 2007 y T-701 de 2008, entre otras. La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia del 27 de agosto de 2002, señaló que los hijos inválidos deben demostrar: “a) que se trate de hijos del causante, b) que sean inválidos, c) que dependan económicamente de él, y, d) que se mantenga la condición de invalidez”. Aparte jurisprudencial extraído del libro Régimen General de Pensiones Comentado, del autor Jorge Gamboa Jiménez. Editorial Leyer, 2009, página
107. Sentencia T-326 de 2007, en cuyo pié de página cita la sentencia T-1283 de 2001 sobre el tema. Consultar, entre otras, la Sentencia T-040 de 2015. Sentencia T-580 de 2014. Consultar, entre otras, las sentencias T-163 de 2011, T-886 de 2014, T-946 de 2014, T-013 de 2015 y T- 575 de 2015. Corte Constitucional sentencias T-872 de 2013 M.P. Gabriel Mendoza Martelo, T-012 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-295 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. Consultar, entre otras, la Sentencia T-040 de 2015. Sentencia T-580 de 2014. Consultar, entre otras, las sentencias T-163 de 2011, T-886 de 2014, T-946 de 2014, T-013 de 2015 y T- 575 de 2015. Fecha en la que se reporta la primera cotización al sistema. Hoy Colpensiones. Folios 10 y
11. Sentencia T-343 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Folio 15 Corte Constitucional Sentencia T-268 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Consultar, entre otras, la Sentencia T-040 de 2015. Sentencia T-580 de 2014. Consultar, entre otras, las sentencias T-163 de 2011, T-886 de 2014, T-946 de 2014, T-013 de 2015 y T- 575 de 2015. Folios 35 y
36. Sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008, entre otras. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.