ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-757 11Referencia: Expediente T-3086270Acción de tutela instaurada por Luis Henry Ocampo contra el Consorcio Prosperar. Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar mi voto en esta ocasión: La Sala analizaba el caso de una persona que se afilió al régimen subsidiado de pensiones “fondo de solidaridad pensional” en 1997, en vista de que no podía seguir cotizando al sistema general de pensiones. No obstante el 1° de septiembre de 2009 fue excluida de ese régimen porque cumplió la edad máxima permitida para recibir el subsidio pensional establecido en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993: 65 años. Solicita que se lo inscriba de nuevo en el régimen subsidiado de pensiones con el fin de que su pensión le sea reconocida, pero la Sala le niega esa posibilidad.La sentencia señala que hay una disputa entre el ISS y el tutelante, en cuanto al número de semanas cotizadas. Porque mientras el ISS dice que tiene 759 semanas cotizadas, el actor asegura que tiene
900. Además, el fallo sostiene que la normatividad pertinente establece un límite de edad para beneficiarse del subsidio pensional: los 65 años. Superado ese límite, si la persona no cuenta con la edad y las semanas de cotización necesarias para obtener una pensión de vejez, pierde los aportes subsidiados, pues estos deben serle devueltos al fondo que efectuó tales aportes Esa sería la consecuencia de aplicar el artículo 29 de la Ley 100 de 1993.Por lo demás, el fallo dice que ni siquiera si se ordena reinscribir al tutelante al fondo, y ordenarle a este que continúe pagando aportes pensionales subsidiados a nombre del peticionario, lograría este último cumplir con los requisitos mínimos para obtener una pensión porque actualmente el tope máximo de aportes subsidiados por persona es de 650 semanas. Pues bien, hasta el momento, a nombre del tutelante se han efectuado 531cotizaciones, razón por la cual sólo podrían hacerse 119 más a su nombre. No obstante, ni siquiera si se suman esas 119 a su nombre lograría cumplir con los requisitos para pensionarse, que son los establecidos en el Acuerdo 49 de 1990. ¿Por qué no? Porque la sentencia acepta la versión del ISS en el sentido del que el actor sólo tiene 759 cotizadas. Entonces, si le sumamos a 759 semanas, 119 más, el resultado sería 878 semanas, lo que llevaría a concluir que se haría innecesario ordenar la inclusión del tutelante al fondo subsidiado de pensiones, pues en todo caso no va a alcanzar a cumplir los requisitos para pensionarse. En la providencia se cita la sentencia T-818 de 2009 (MP. Pinilla Pinilla. Unánime), en la cual la Corte dijo que a una persona a la cual se le había negado su afiliación al fondo subsidiado de pensiones, sólo por superar el límite de edad establecido en la ley para ello, se le habían violado sus derechos fundamentales. En ese caso, entonces, la Corte ordenó inaplicar la normatividad correspondiente y ordenó que se la incluyera como afiliada a tal fondo. Esto es todo lo pertinente de ese fallo: “8. Caso concreto En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, la negativa del Consorcio PROSPERAR de afiliar a Rosa Angélica Serna a la Subcuenta de Solidaridad se realiza conforme a la ley, toda vez que los límites máximos de edad establecidos tanto por la Ley 100 de 1993 como por el Decreto 3771 de 2007 excluyen a la demandante del subsidio, al tener ahora 75 años de edad, fijado como está el tope en 65 años. Empero, si bien la actora no cumple formalmente las calidades para ser beneficiaria de la Subcuenta de Solidaridad, conforme a la presunción de buena fe, frente a lo que afirma en la demanda y no es rebatido, considera esta corporación que, aun así, su condición de persona de muy avanzada edad en tanto sujeto de especial protección constitucional por circunstancias de indefensión y vulnerabilidad con respecto a las demás personas (art. 46 superior), permite la inaplicación de las normas de requisito de edad para acceder a dicha subcuenta, puesto que resulta contrario al irrenunciable derecho a la seguridad social que la actora se halle impedida para gozar la pensión de vejez, faltándole dos años para cumplir las 1000 semanas, cuando manifiesta expresamente su disposición de cotizar lo restante y de no encontrarse en estado de indigencia, pensión que a su turno ascendería al menos a un salario mínimo legal vigente. Destaca además la Corte que el esfuerzo realizado por la señora Rosa Angélica Serna de cotizar 918 semanas al régimen solidario de prima media y su deseo de obtener la pensión de vejez satisfaciendo la cotización faltante, conducen paralelamente a garantizar a futuro su acceso a la seguridad social en salud, previo descuento de los aportes periódicos destinados al régimen contributivo en salud. En conclusión, aun cuando el Consorcio PROSPERAR, administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, actuó con fundamento legalista al negarle a Rosa Angélica Serna la afiliación a la Subcuenta de Solidaridad, no podía sin embargo dejarla desprotegida sin observar sus especiales condiciones descritas, en cuanto significaba la vulneración de sus derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, dejándola en grave circunstancia de debilidad manifiesta, situación constitucionalmente inadmisible y que impone inaplicar la preceptiva legal que impide satisfacer los mencionados derechos superiores. Por lo anterior, se revocará el fallo de noviembre 26 de 2007, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, declaró improcedente la acción de tutela presentada por Rosa Angélica Sema, a quien, en cambio y de manera permanente, le serán tutelados los referidos derechos, ordenándosele al Consorcio PROSPERAR, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si todavía no lo ha realizado, en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, afilie a la mencionada demandante a la Subcuenta de Solidaridad y empiece a erogar a su favor el subsidio económico que corresponda”.No obstante, dice esta providencia que ese “precedente” no es aplicable sólo porque en ese caso se trataba un asunto de “afiliación de una persona que había cumplido la edad máxima para acceder al subsidio” y en este el asunto se refiere a la “desvinculación de un individuo de la subcuenta de solidaridad por cumplir el límite de edad”. Pues bien, no estoy de acuerdo con el razonamiento que siguió la Sala en esta oportunidad, en mi aclaración, parto de señalar que se trata de una persona que está solicitando su reintegro al régimen subsidiado de pensiones, el cual es para personas sumamente pobres. En ese contexto, mis discrepancias con el fallo surgen de una diferente interpretación de la sentencia T-818 de 2009, la cual a mi juicio sí era un precedente vinculante para este caso, y de una distinta interpretación de la normatividad aplicable a la situación del tutelante. Paso a exponer estos puntos.En primer término debo anotar que en mi criterio la sentencia T-818 de 2009 no es un precedente sólo para los casos de afiliación tardía. En ese sentido, no creo que sea válido decir que esa sentencia no es vinculante para este caso sólo porque esta vez se resuelve un asunto de desafiliación o desvinculación, y no uno de afiliación tardía. Esa es simplemente una diferencia. Y no basta con señalar una diferencia entre dos casos para concluir que la forma como se resolvió el primero no es vinculante para resolver el segundo. Si eso fuera así, jamás habría un precedente aplicable a un caso, porque la mayoría de los casos tienen diferencias entre sí. Lo que es necesario es señalar por qué esa diferencia es relevante; es decir, por qué esa diferencia amerita que el nuevo caso se resuelva distinto del anterior. La fuerza vinculante de la jurisprudencia se fundamenta en el derecho a la igualdad de trato, pero también en el derecho de las personas a que la administración de justicia elabore un discurso constitucional coherente.Así las cosas, me parece que la sentencia T-818 de 2009 es vinculante también para los casos de desvinculación, en los cuales una persona pretenda vincularse de nuevo pero se le impida tal vinculación por su edad. Es más, en principio, se aplica a todos los asuntos en que las personas queden excluidas de los beneficios del régimen subsidiado de pensiones, sólo porque están más allá de la edad máxima establecida en la normatividad para ser beneficiarias de los subsidios. De ese modo, la ratio decidendi de la sentencia T-818 de 2009 es esta: la Constitución prohíbe excluir a las personas de un régimen como el subsidiado de pensiones, nada más que por su edad (sólo y exclusivamente por ello). Para excluirlos de esa posibilidad, la Constitución exige que se valoren otros aspectos del caso, tales como las condiciones de la persona excluida del régimen (su vulnerabilidad, su capacidad para seguir cotizando y para satisfacer de manera autónoma las necesidad básicas más urgentes, entre otras). En este caso la Sala perdió de vista que el procedimiento de una sentencia que interpreta derechos fundamentales no se diferencia en mucho de la de otros instrumentos o documentos normativos que reconocen, interpretan y aclaran los alcances de los derechos humanos. En todos esos contextos jurídicos, el entendimiento de los derechos debe estar orientado –tal como lo han reconocido la Corte Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina más autorizada a este respecto- no hacia la máxima reducción del amparo a los mismos, sino hacia la protección más amplia posible de sus titulares (principio pro homine). Si eso se hubiera tenido en cuenta en este caso, el alcance atribuido a la sentencia T-818 de 2009 habría sido distinto, y más cercano a los propósitos de una Constitución como la nuestra.Ahora bien, en definitiva la providencia sugiere que también hay otra diferencia –aunque no la menciona expresamente- entre este caso y el resuelto en la sentencia T-818 de 2009. Y es que mientras en el caso de la sentencia T-818 de 2009 la persona excluida en realidad podía cumplir los requisitos mínimos para pensionarse por vejez, si se la incluía en el régimen subsidiado de pensiones, al parecer en este asunto ello resulta imposible. Si eso fuera así; es decir, si en este caso resultara imposible que el peticionario obtenga los requisitos para pensionarse, por más que sea nuevamente incluido en el régimen subsidiado de pensiones, admitiría la solución que se le da al caso. Sin embargo, no es tan claro que eso sea imposible. Muestro por qué: Primero que todo, no entiendo por qué en el fallo se dice que las semanas cotizadas al sistema son solamente 759, como dice el ISS, y no 900, como lo afirma el tutelante. Dice la Sala que es porque el demandante no aportó pruebas de lo que dice. ¿Pero hay pruebas de lo contrario? ¿Sólo una afirmación del ISS o copia de su historial de cotizaciones? Si es sólo una afirmación del ISS, ¿por qué debe dársele más crédito al ISS que al tutelante? Si es más que una afirmación, ¿por qué no se expone cuáles son las demás pruebas obrantes?Pero aparte de eso, y en el supuesto que sean solamente 759 las semanas cotizadas, en la sentencia se parte de la base de que el hecho de que sea solo ese el número de semanas, hace imposible que el actor pueda obtener en algún momento la pensión gracias a los beneficios del régimen subsidiado de pensiones. Sin embargo, esa conclusión no me parece cierta. En efecto, sigo el razonamiento de la providencia en cuanto dice que los requisitos mínimos para pensionarse que se le exigen al actor, están establecidos en el Acuerdo 049 de 1990: es decir, 1000 semanas de cotización. También lo sigo, en cuanto afirma que como el peticionario tiene a la fecha supuestamente 759 semanas, le harían falta 241 semanas más para ajustar las 1000. En lo que no estoy de acuerdo es en las razones que dan para asegurar que en el régimen subsidiado, a lo sumo podrían hacer 119 semanas de cotización más a su nombre. Porque según el fallo, el número máximo de semanas de cotización a nombre de una persona en el régimen subsidiado es de
650. Como asume que eso es así, y advierte que hasta la fecha a nombre del demandante se han hecho 531, entonces concluye que este último solo tiene la posibilidad de que a su nombre se hagan 119 semanas de cotización más, pero no
241. No obstante, no es cierto que el límite de semanas de cotización aplicable al demandante sea de
650. Ese límite apenas se vino a introducir con el Decreto 4944 de 2009, que a propósito de los requisitos para ser beneficiario de los subsidios de la subcuenta de solidaridad, modificó en su artículo 1 el artículo 13 del Decreto 3771 de 2007, y en ese decreto quedó claro que ese límite se aplica a quienes ingresen después de su entrada en vigencia, (el 18 de diciembre de 2009) y no a quienes hubieran ingresado antes. Por eso el artículo 2 del Decreto 4944 de 2009 tiene un parágrafo 2°, que dice: “los beneficiarios de los subsidios para el aporte en pensión del Fondo de Solidaridad Pensional antes de la expedición del presente decreto, continuarán recibiendo el subsidio en las mismas condiciones establecidas al momento de su ingreso”. Por lo tanto, en ese decreto no se le aplica al demandante, quien ingresó al régimen subsidiado de pensiones mucho antes de su expedición e inicio de su vigencia. Cuando el accionante entró al sistema, estaba en vigencia el Decreto 1858 de octubre 26 de 1995 “por el cual se reglamenta el subsidio de aportes al sistema general de pensiones”, que no definía ninguna temporalidad, y permitía que las personas permanecieran en el régimen hasta cuando cumplieran los requisitos mínimos de la pensión, dentro de los demás límites legales. Fecha ut supra, MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Folio 2, Cuaderno
2. Folio 11, Cuaderno
3. Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…)
30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; Sentencia T-284-07. Sentencia C-623 de 2004 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 Sentencia T-016-07. Ibídem. Articulo 25 de la Ley 100 de 1993. Artículo 27 Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 8° de la Ley 797 de 2003. Artículo 26 de la Ley 100 de 1993. Ibídem Literal i) del articulo 2 de la Ley 797 de 2003. Modificado por el artículo 1 del Decreto 4944 de 2009. El artículo 29 de la Ley 100 de 1993 establece: “[c]uando el afiliado que haya recibido subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional exceda de los sesenta y cinco (65) años de edad y no cumpla con los requisitos mínimos para acceder a una pensión de vejez, la entidad administradora respectiva devolverá el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros a dicho Fondo”. Acerca de la aplicación del mismo en el ámbito internacional, puede consultarse el texto de O’Donnell, Daniel: “Introducción al derecho internacional de los derechos humanos”, en Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. I, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2003, pp. 61-63. Según este último, en virtud del principio pro homine “cuando hay dos posibles interpretaciones de una norma, se presume que la interpretación más garantista es la más idónea”. Como lo ha reconocido en la doctrina, por ejemplo, Alexy, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, Segunda edición, Trad. Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007, pp. 63 y ss, y Diez Picazo, Luis María: Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Thompson-Civitas, 2003, pp. 39 y ss