ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-756 09 DERECHO DE PETICION-No era pertinente su invocación (Aclaración de voto)De acuerdo con el recuento fáctico, no existió violación al derecho de petición, cuyo amparo ni siquiera es demandado por la accionante. En contraste, de la lectura de los hechos se aprecia que el asunto pertenece, más bien, a la órbita del derecho al acceso a la administración de justicia, pues se arguye el incumplimiento de una orden judicial. Así, resultaba innecesaria la referencia al derecho de petición, máxime cuando en los dos últimos párrafos del aparte en el que se acude al mismo se admite que el ISS tramitó debidamente la solicitud de la accionante. ERRADA ORIENTACION DEL PROBLEMA JURIDICO-No existió vulneración del derecho a la salud (Aclaración de voto)Un segundo aspecto que suscrita discrepancia es la apelación errónea al derecho fundamental a la salud. Uno de los puntos tocados en la sentencia se centra en este derecho fundamental, lo que supondría una vulneración del mismo en el caso concreto. Sin embargo no hay tal, pues de la situación fáctica se intuye la aparente afectación del derecho a la seguridad social, no del derecho a la salud. La acusación que debía encausar las consideraciones de la sentencia era una posible vulneración del derecho a la seguridad social, no del derecho a la salud, pues se trata de un caso en el que se impide la inclusión al sistema de seguridad social en salud y pensiones, más no el goce de una prestación médica en particular.Referencia: expediente T-2349688Acción de tutela instaurada por Mery Aguirre de Ospina en contra del Instituto del Seguro Social.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la suscripción de una aclaración de voto respecto de la sentencia de la referencia, aún cuando comparto la decisión adoptada a través de la misma.i) Contenido de la demandaLa señora Mery Aguirre, quien tiene 75 años de edad y que padece una invalidez graduada en el 52.4%, reclama el amparo de los derechos a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad, que alega violados porque la entidad accionada, el ISS, no ha dado cumplimiento a la orden librada por un juez laboral en el sentido de incluirla en la nómina de pensionados. Por tal motivo, le fue abruptamente suspendido el servicio de salud, circunstancia que sustenta su solicitud, pues de acuerdo con el escrito de tutela, a través de ésta no se pretende la cancelación de las mesadas dejadas de percibir, sino la inclusión en nómina para el disfrute del servicio salud.La entidad demandada replicó que su omisión tiene asidero en que el apoderado de la accionante no ha aportado copia auténtica del auto que aprobó la liquidación de costas dentro del proceso laboral.En las consideraciones de la sentencia precitada se abordaron los siguientes tópicos: i) elementos del derecho fundamental de petición; ii) el derecho fundamental a la salud inherente a las personas de la tercera edad; iii) procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de fallos judiciales y iv) el caso concreto.ii) No es pertinente la invocación del derecho de petición.De acuerdo con el recuento fáctico, no existió violación al derecho de petición, cuyo amparo ni siquiera es demandado por la accionante. En armonía con el texto constitucional y la jurisprudencia de esta Corporación, una trasgresión al derecho de petición estaría dada, bien por una frustración a la posibilidad de erigir una solicitud respetuosa a la autoridad correspondiente en relación con algún interés general o particular, o ante la omisión en la entrega de una respuesta cierta, efectiva, oportuna, clara, precisa y de fondo a esa solicitud.En contraste, de la lectura de los hechos se aprecia que el asunto pertenece, más bien, a la órbita del derecho al acceso a la administración de justicia, pues se arguye el incumplimiento de una orden judicial. Así fue asumido en la sentencia de la referencia, en consonancia con la jurisprudencia constitucional, pues otro de los puntos tratados en las consideraciones es el tema de la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de fallos judiciales. Así, resultaba innecesaria la referencia al derecho de petición, máxime cuando en los dos últimos párrafos del aparte en el que se acude al mismo se admite que el ISS tramitó debidamente la solicitud de la accionante. En particular se afirmo que: “En el asunto sub iudice la Sala encuentra que el Instituto del Seguro Social cumplió las disposiciones normativas anteriormente comentadas, ya que en efecto y, como bien lo afirma el Tribunal de Segunda Instancia, el Instituto del Seguro Social tramitó la petición y en cumplimiento del artículo 12 del Código Contencioso requirió a la peticionaria para que allegara el documentado solicitado.”(Negrillas por fuera del texto original)Corolario, dado que claramente no hubo una afectación del derecho a efectuar peticiones, acudir a este asunto era inútil.iii) Hubo una errada orientación del problema jurídico. Un segundo aspecto que suscrita discrepancia es la apelación errónea al derecho fundamental a la salud. Uno de los puntos tocados en la sentencia se centra en este derecho fundamental, lo que supondría una vulneración del mismo en el caso concreto. Sin embargo no hay tal, pues de la situación fáctica se intuye la aparente afectación del derecho a la seguridad social, no del derecho a la salud. La jurisprudencia constitucional tradicionalmente ha aceptado que la salud es un concepto relativo a “un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” De manera armónica, en sentencia T-760 de 2008, con base criterios de la OMS, se reafirmó que la salud no sólo atañe a una ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona, comprende también “un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”. El derecho a la salud engloba, entonces, la posibilidad de gozar de ese estado de bienestar. Así pues, una afrenta a la salud estaría significada por actuaciones tales como “(…) no brindar los medica men tos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan (…)” o cualquiera que represente la negación de una prestación médica.De otra parte, la seguridad social implica la disposición de recursos administrativos, físicos y jurídicos para la satisfacción de las contingencias médicas, económicas y servicios complementarios requeridos por los habitantes de un territorio. En sí, el preámbulo de la Ley 100 de 1993 la define como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.”La garantía de la seguridad social depende del cumplimiento, por parte del Estado, la comunidad y las instituciones encargadas, de todas las obligaciones que les han sido otorgadas para asegurar la “cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios”. Bajo este entendido, se podría configurar una violación del derecho a la seguridad social cuando se efectúen o promuevan conductas que impidan el goce, por parte de cualquier habitante de la nación, de aquellas contingencias. Era ésta la acusación que debía encausar las consideraciones de la sentencia: una posible vulneración del derecho a la seguridad social, no del derecho a la salud, pues se trata de un caso en el que se impide la inclusión al sistema de seguridad social en salud y pensiones, más no el goce de una prestación médica en particular.iv) El último párrafo de la página 17 –en el se procede a la resolución del caso concreto- no guarda relación con lo afirmado en las consideraciones y con lo dicho por la jurisprudencia constitucional en cuanto a que en esta sede se puede lograr, de manera excepcional, el cumplimiento de obligaciones de dar como el pago de salarios adeudados. En dicho aparte de la sentencia se sostuvo:“tal y como se expuso en la parte argumentativa de esa providencia (…) tratándose de obligaciones de hacer, cuando su no cumplimiento afecta derechos fundamentales, se pueden exigir mediante la acción de tutela, no ocurriendo lo mismo cuando de la decisión judicial se deriva una obligación de dar, pues para ello se contempla el procedimiento ejecutivo como el mecanismo correspondiente y del cual oportunamente hizo uso la accionante” (Negrillas por fuera del texto original).Esa aseveración contraría la jurisprudencia constitucional en la materia, de acuerdo con la cual es posible ordenar el cumplimiento de esta obligación de dar, cuando la cesación en el pago represente una afrenta al mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar. Este criterio fue respetado en las consideraciones de la sentencia referida cuando se sostuvo que “la Corte ha reconocido de manera excepcional la procedencia de este mecanismo cuando la obligación del fallo incumplido es de dar, siempre que con el incumplimiento de dicha obligación se afecten otros derechos fundamentales como el mínimo vital, la dignidad humana y la integridad física”. Sin embargo, es opuesto el sentido del párrafo citado previamente.Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Sentencia T- 266 del 18 de marzo de 2004, MP. Álvaro Tafur Galvis Puede consultarse entre otras las sentencias T-12 de 1992, T-419 de 1992, T-172 de 1993, T-306 de 1993, T-335 de 1993, T-571 de 1993, T-279 de 1994, T-414 de 1995, T-529 de 1995, T-604 de 1995, T-614 de 1995, SU-166 de 1999, T-307 de 1999. Sentencias T-170 del 24 de febrero de 2000 y T-1166 del 6 de noviembre de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-250 del 9 de abril de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T- 114 del 13 de febrero de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-540 del 18 de julio de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-772 del 8 de septiembre de 2006, MP Jaime Córdoba Triviño. Al respecto puede consultarse, entre otras, las sentencias T-537 del 29 de noviembre de 1994, MP. Antonio Barrera Carbonell, T-553 del 28 de noviembre de 1995, MP. Carlos Gaviria Díaz, T- 809 del 29 de junio de 2000, MP. Fabio Morón Díaz, T-510 del 4 de julio de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T- 1051 del 28 de noviembre de 2002, MP. Clara Ines Vargas Hernández. Sentencia T-403 del 23 de agosto de 1996, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver, en particular, las sentencias T-720 del 5 de septiembre de 2002, MP. Alfredo Beltrán Sierra y T-498 del 27 de junio de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Página
3. Ver, entre muchas otras, las sentencias, T-373, T-490 y T-1130 de 2005 además de las T-108, T-147 de 2006. Página
9. Sentencia T-597 de 1993. Sentencia T-736 de 2004. Página
17. Al respecto, leer entre muchas otras las sentencias T-273 de 1997, T-366 de 1998, T-553 de 1999, SU-961 de 1999 y T-451 de 2009. Página 16.