ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-743 17ACCION DE TUTELA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Si el juez encuentra que la decisión de terminación del contrato es discriminatoria o no se sustenta en una causa objetiva, puede amparar la estabilidad laboral (Aclaración de voto)Ref. Expediente T-6.366.648Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz DelgadoCon el debido respeto por la determinación de la Sala Séptima de Revisión, manifiesto mi aclaración de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada en el proceso de la referencia, toda vez que a pesar de que en el caso concreto de la señora Llanes Cárdenas no se demostraron los elementos necesarios para amparar la estabilidad laboral reforzada, considero importante precisar la línea jurisprudencial que es aplicable. La accionante interpuso acción de tutela contra la Alcaldía de Lourdes y la EPS Cafesalud por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la salud, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada, entre otros, al haber dado por terminado el contrato de prestación de servicios que tenía encontrándose embarazada. Afirmó que el 8 de octubre de 2016 suscribió contrato de prestación de servicios con la Alcaldía, el cual tenía por objeto la realización de encuestas para la actualización del Sisben y el programa adulto mayor. El término del contrato, como consta en el expediente, era de 85 días, es decir, hasta el 31 de diciembre del mismo año. La accionante adujo que el 29 de diciembre de 2016 comunicó a la entidad territorial que se encontraba en estado de embarazo. Sin embargo, la supervisora del contrato emitió acta de liquidación de honorarios el 31 de diciembre sin tener en cuenta su estado de gravidez. La accionante alegó que la Alcaldía no podía desvincularla dado que le asiste la estabilidad laboral reforzada, y por tanto, debía solicitarse autorización en el Ministerio de Trabajo. La sentencia T-743 de 2017 denegó el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Xiomara Llanes Cárdenas, por no demostrarse la existencia de los elementos de un contrato realidad entre la accionante y el municipio. De la misma forma, advirtió que la terminación del contrato había obedecido a criterios objetivos, como los fueron la fecha de terminación estipulada por las partes y la falta de necesidad de un contrato permanente para el desarrollo de la labor encomendada. Pues bien, el objeto de la aclaración que presento es la necesidad de subrayar la línea jurisprudencial vigente en materia estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada en el marco de un contrato de prestación de servicios. A diferencia de las consideraciones de la sentencia, en las cuales se concluye que si no se comprueban los elementos del contrato laboral en la relación contractual no es posible alegar la violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, considero que existen sentencias recientes de las diferentes Salas de Revisión que han establecido que en el marco de relaciones de prestación de servicios, el juez de tutela, a pesar de no encontrar probados los elementos del contrato realidad, sí puede garantizar la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, siempre y cuando se demuestre que la decisión de la desvinculación es discriminatoria y no atiende a un motivo objetivo. Son un ejemplo de esta tesis jurisprudencial las sentencias T-102 de 2016, T-350 de 2016 y T-564 de 2017, que sostienen que en el marco de relaciones de contratos de prestación de servicios independientemente de la prueba sobre los elementos del contrato realidad, si se demuestra la necesidad de la función o continuidad del objeto del contrato, se presume que la desvinculación fue en razón del estado de embarazo, y en consecuencia, procede con todos sus efectos el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo. En esa medida, considero que es importante aclarar que la decisión de la sentencia T-743 de 2017, debe leerse desde esta concepción. Así, a pesar de que en un caso concreto no se logren demostrar fehacientemente los elemento del contrato realidad, si el juez de tutela encuentra que la decisión de la terminación del contrato es discriminatoria o no se sustenta en una causa objetiva, como por ejemplo, la ausencia de continuidad de la función, puede amparar la estabilidad laboral reforzada. En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra, Cristina Pardo SchlesingerMagistrada ---pies de página--- Cuaderno principal. Folio
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51. Al respecto aseguró que el municipio “no solo no (…) me volvió a contratar, ni se ha realizado un nuevo contrato con otra persona para que continúe las labores que cumplía, porque las encuestas se siguen realizando por otras personas”. Sentencia T-626 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. Apartado sustentado en las consideraciones hecha en la Sentencia T-598 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-106 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver entre otras las sentencias T-150 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-328 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Sentencia T-177 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Cuaderno principal. Folio
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6. Ver entre otras las Sentencias T-829 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-447 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa y T-096 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-139 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “Artículo
13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.” Cuaderno principal. Folio 18. “Artículo
53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-106 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. CHÁVEZ, Armando Mario. Fuero de maternidad. Garantía a la estabilidad laboral. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, 2003, no 19, p. 126-141. Ley 1610 de 2013. Artículo 1. “Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social ejercerán sus funciones de inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional y conocerán de los asuntos individuales y colectivos en el sector privado y de derecho colectivo del trabajo del sector público.” Emanadas del Convenio 81 de 1947 de la OIT, relativo a la inspección de trabajo en la industria y el comercio aprobado mediante la Ley 23 de 1967 “por la cual se aprueban varios Convenios Internacionales del Trabajo, adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo en las Reuniones 14ª (1930), 23ª (1937), 30ª (1947), 40ª (1957) y 45ª (1961).” Constitución de 1991. Artículo 25. “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” Decreto-Ley 4108 de 2011, Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 y Ley 1610 de 2013. Rice, A. (Ed.), A Tool Kit for Labour Inspectors: A model enforcement policy, a training and operations manual, a code of ethical behavior Budapest, International Labour Office, 2006, Principles and Practice of Labour Inspection, OIT p. 26, en: http: www.ilo.org wcmsp5 groups public ---ed_protect ---protrav ---safework documents instructionalmaterial wcms_110153.pdf. Texto original: “develop labour relations in an orderly and constructive way”. Sentencias T-899 de 2014 y T-106 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. AGUIRRE, Javier Orlando y PABÓN MANTILLA, Ana Patricia. El derecho como un campo según Pierre Bourdieu: el caso del precedente constitucional sobre protección laboral a la maternidad. Posibilidades y límites del activismo constitucional. Prolegómenos. Derechos y Valores, 2007, vol. 10, no 20. “(…) la mujer en estado de embarazo puede ser fácilmente vista como una carga y un freno que afecta los objetivos de la empresa”. Sentencia T-005 de 2009. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-583 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencias C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada Álvarez. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada Álvarez. Sentencia C-555 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en cita en la Sentencia T-029 de 2016. M.P. Alberto Rojas: “La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato”. CST. “ARTICULO
23. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.
2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” Sentencia T-092 de 2016. M. P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia T-238 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. “el juez de tutela debe analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se oculta una auténtica relación laboral. En otras palabras, debe verificar si se encuentran reunidos los elementos del contrato de trabajo, esto es: (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y, (iii) la prestación personal del servicio. De resultar que el operador judicial constate la existencia de un contrato realidad oculto bajo el de prestación de servicios, la Corte dispuso que éste debe aplicar las reglas que fijó en esa misma providencia para los contratos a término fijo, en razón del carácter temporal que los caracteriza” CST. “ARTICULO
23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el art. 1, Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen” VALERO RODRÍGUEZ, Jorge Humberto. Derechos Adquiridos en el Derecho Laboral. Ediciones del Profesional. Bogotá. 2012. p.
22. En cita en Sentencia T-737 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “La consigna de la regulación es establecer patrones que beneficien a la parte más débil de la relación, con el fin de que pueda realizar sus derechos, si no en igualdad, si en equivalencia de condiciones, al punto en que ‘[l]a función protectora que tiene el Derecho laboral frente al trabajador, en consideración de a su posición de desigualdad o debilidad frente al empleador ha sido (…) su fundamento’” Código Civil. Artículo 1495. Definición de contrato o convención. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. Código Sustantivo del Trabajo “ARTICULO
34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. Modificado por el art. 3, Decreto 2351 de 1965. 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.” Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada Álvarez. Sentencia T-353 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. María Victoria Calle Correa. Con