SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-731 12ACCION DE TUTELA DE MADRE DE MENOR DE EDAD CON PARALISIS CEREBRAL CONTRA EPS-Vulneración por suspensión de tratamiento y servicios de fonoaudiología y terapia ocupacional máxime si este fue suspendido sin efectuarse el correspondiente estudio médico (Salvamento parcial de voto) ACCION DE TUTELA DE MADRE DE MENOR DE EDAD CON PARALISIS CEREBRAL CONTRA EPS-Derecho a que se establezca condición real de salud y se determinen tratamientos adecuados para garantizar existencia en condiciones dignas (Salvamento parcial de voto)Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte me permito salvar parcialmente el voto en la presente oportunidad, pues no comparto la decisión adoptada por la Sala de no amparar el derecho a la salud del accionante; así como tampoco estoy de acuerdo con los términos en los cuales se otorgó protección al derecho a la educación, de conformidad con las razones que pasaré a exponer a continuación.El caso analizado en esta oportunidad se refiere a la negativa de Salud Total EPS a autorizar el tratamiento integral con acompañamiento permanente en el Instituto Neurorehabilitar, a un niño al que le fue diagnosticado “parálisis cerebral espástica de carácter irreversible y permanente” con base en que “el tratamiento solicitado se encontraba fuera del POS y, que el carácter del tratamiento solicitado era educativo y no de salud.”.La sentencia expuso el principio de integralidad en materia de salud, con énfasis especial en los casos de niños con problemas de discapacidad. A partir de lo anterior se analizaron casos particulares en los cuales esta Corte ha autorizado la prestación de servicios excluidos del POS, cuando se constata la existencia de orden médica expedida por parte del profesional de la salud, que tenga a su cargo el seguimiento a la enfermedad que padece el niño o niña.Con base en lo anterior, la sentencia de la que me apartó parcialmente no tuteló el derecho a la salud del niño, puesto que según el estudio efectuado por el magistrado sustanciador no hubo elementos que probaran la necesidad del tratamiento solicitado; argumento que no comparto porque del caso se desprenden suficientes elementos que ponen en duda dicha tesis, como lo expondré a continuación:1. En la descripción de los hechos la accionante señala que el doctor Juan Camilo Mendoza Pulido adscrito al Instituto Roosevelt (que sí tiene convenio con la accionada), ordenó el tratamiento integral en otra institución pues manifestó “no estar de acuerdo con el que está recibiendo el niño en la EPS, ya que en su concepto no alcanza los logros de acuerdo a su discapacidad.”, hecho que no se debatió ni se controvirtió en esta sentencia y que reviste el carácter de prueba determinante para conceder o negar el amparo solicitado.
2. Hay indicios para determinar que el niño debe ser valorado por personal experto en salud que evalúe su situación médica actual, puesto que le fueron suspendidas sus terapias ocupacionales así como las de fonoaudiología, debido a que éstas fueron ordenadas por medio de un fallo de tutela y el tiempo que la providencia judicial determinó para tal fin se cumplió. No obstante la EPS accionada no valoró la situación del infante con el objetivo de determinar si éste necesitaba continuar con el tratamiento. Por lo tanto considero que el niño se encuentra en una situación de vulnerabilidad por la suspensión del tratamiento que se le estaba brindando, máxime si el mismo fue suspendido sin efectuarse el correspondiente estudio médico.3. Al no tener certeza sobre el estado de salud del niño, como tampoco si las terapias que recibe en la actualidad son las adecuadas o, si la suspensión de los servicios de fonoaudiología y terapia ocupacional obedecen a su recuperación y no se corresponden a la interrupción abrupta del servicio en virtud a que no hay orden judicial que obligue a ello, concluyo que esta Sala tenía la obligación de garantizar el derecho al diagnóstico y no simplemente negarse a amparar el derecho a la salud de niño, puesto que éste por su situación de especial protección constitucional tiene derecho a que se establezca su condición real de salud y, que se determinen los tratamientos adecuados para garantizarle su existencia en condiciones dignas.Con respecto a lo anterior esta Corporación en Sentencia T-531 de 2009 M.P, Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que “En los eventos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médica tratante, la protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante”.Por lo tanto como lo anuncié en un principio, me aparto de la decisión adoptada pues considero que si bien a juicio del magistrado sustanciador no existían pruebas suficientes para concluir que el tratamiento solicitado en el instituto Neurorehabilitar era necesario, si hay suficientes elementos que indican que se está vulnerando el derecho a la salud del niño. En ese sentido la Sala debió adoptar medidas de protección real, como ordenar los exámenes necesarios, conducentes y pertinentes para tener certeza de la situación médica del infante y de acuerdo a ello ordenar las medidas adecuadas para garantizar el derecho a la salud del mismo.De otra parte, respecto del segundo punto del resuelve el cual ordena a la Secretaria de Educación de Bogotá, que el niño Wilder Horacio Vásquez Manrique sea valorado por profesionales expertos en educación inclusiva, atendiendo al tipo de discapacidad que presenta, con el fin de determinar y garantizar su acceso a programas educativos, estoy de acuerdo con el fin perseguido por esa orden, pero no con las medidas adoptadas para su cumplimiento.Lo anterior se debe a que considero que al no haber precisión sobre los tiempos para la ejecución de la orden, ni determinación sobre las entidades garantes de su cumplimiento, y de los programas educativos a los que se pretende vincular al niño, así como tampoco sobre quién es el responsable de las obligaciones financieras que se deriven de ello o, con cargo a que presupuesto se efectuarán, la orden resulta poco efectiva pues probablemente no se pueda materializar su contenido. Por lo tanto, la orden la orden bien intencionada pero difusa, inevitablemente tendría como consecuencia que la vulneración del derecho a la educación del accionante persista en el tiempo.Atendiendo a estas razones, me veo obligado a salvar parcialmente el voto en la presente providencia. Fecha ut supra. LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-1215 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “Así, en diversos casos, la Corte ha concluido que a pesar de constatarse la identidad fáctica, de las partes, y de la pretensión perseguida con la acción de tutela, de ello no se deriva una conducta temeraria por existir nuevas circunstancias fácticas o jurídicas entre la presentación de una u otra acción. Ver, entre otras, las sentencias T-988 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-830 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-812 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En sentido contrario, aunque de conformidad con el criterio según el cual la evaluación de la conducta temeraria corresponde al juez de tutela, la Corte señaló en sentencia T-407 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) que: “(...)la mera existencia de una decisión de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la protección a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la interposición de una segunda acción de tutela.” “En sentencia T-951 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte señaló que a pesar de que en la nueva tutela existían alegaciones distintas ello no justificaba la presentación de una nueva tutela con identidad de accionante, accionado y fáctica. En sentencia T-410 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte concluyó que si bien la presentación de una nueva acción de tutela con similitud de partes no significaba una actuación temeraria, al no existir una justificación que motivara la nueva acción si se estaba incurriendo en temeridad. Igualmente, en sentencia T-1303 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Treviño) la Corte consideró que si bien existía identidad de accionante, no había similitud fáctica, pues aunque en la segunda acción de tutela se hacía referencia a los hechos de la primera acción, estos aparecían a manera de contexto. Además, la Corte comprobó que la nueva acción de tutela ya no estaba dirigida contra el mismo accionado -INPEC- sino que se trataba de una acción instaurada en contra del juez de tutela que había denegado la primera tutela. Pueden consultarse, además, las sentencias T-662 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-883 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)”. “Vid. Sentencia T-568 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Otras, en las cuales se efectúa un recuento similar, Sentencia T-727 de 2006 (M.P. Catalina Botero Marino), T-020 de 2006, (M.P. Rodrigo Escobar Gil) T-443 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-082 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-080 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), SU-253 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-593 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-263 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-707 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).” M.P. Clara Inés Vargas M.P. Rodrigo Escobar Gil T-061 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub T-391 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto T-495 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Ver sentencias T- 089 de 2007, T-086 de 2006, T-185 de 2006, T-227 de 2006, T-310 de 2006, T-518 de 2006, T-641 de 2006, T-754 de 2005. Sentencia T-405 de 2006 Consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007 Corte Constitucional, sentencia T-531 del 6 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver Sentencia T-459 de 2007” Ver Sentencias T-584-07, T-581-07 y T-1234 de 2004.” Ibídem T-974 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub M.P. Alejandro Martínez Caballero M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz M.P. Alfredo Beltrán Sierra. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver folio 121 del cuaderno principal. “T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004. “ Ibidem T-050 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto T-398 de 2004 “ARTÍCULO
24. EDUCACIÓN.1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida (…)”