SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-730 15ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió instarse a autoridad judicial accionada a que adecuara su decisión teniendo en cuenta interés superior de la niña y la totalidad de elementos de juicio con que contaba en proceso de restablecimiento de derechos (Salvamento parcial de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Informe final de Asociación Creemos en Ti no puede considerarse revelador de hechos nuevos (Salvamento parcial de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Juez debió advertir yerro y, una vez enmendado, decidir sobre restablecimiento de los derechos de la niña (Salvamento parcial de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Configuración de defecto factico, sustantivo y procedimental (Salvamento parcial de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Medidas debieron orientarse a que Juez de Familia fallara nuevamente y no a brindar otra oportunidad de decisión a Comisaría de Familia, bajo la figura de habilitación excepcional de términos (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente T- 5.061.859Acción de tutela instaurada por María, en representación de su hija Sandra, contra la Comisaría de Familia de YY y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ.Magistrado ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento brevemente las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto en la sentencia de la referencia, aprobada el 25 de noviembre de 2015 por la Sala Tercera de Revisión.La sentencia T-730 de 2015, fue proferida con ocasión de la solicitud de amparo constitucional elevada por María, como representante legal de Sandra (su hija de 4 años de edad), con el fin de que se revoque la decisión de la Comisaría y del Juzgado accionados, de permitir las visitas del padre a la niña, hasta tanto se estableciera que las mismas no representan ningún riesgo para ella. Denunció la accionante que los accionados prescindieron del concepto de la Asociación Creemos en Ti, que consideró que deben suspenderse las visitas del padre, por ser factor de riesgo para la niña, por los síntomas de violencia sexual que presenta y porque ésta pudo ser perpetrada por su progenitor. Para la tutelante tal irregularidad afecta las decisiones de la Comisaría y del Juzgado de Familia involucrados, porque no se orientan a proteger el interés superior de su hija, aun cuando ese era el centro del debate del que conocieron.Según se determinó, la Comisaría de Familia accionada, suspendió las visitas de Santiago a Sandra, finalmente y luego de surtido el proceso de restablecimiento de los derechos de aquella, tomó la decisión de reanudarlas. Tal determinación fue homologada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, mediante providencia del 24 de abril de 2015, sin considerar el informe final del acompañamiento que hizo la Asociación Creemos en Ti a la niña involucrada, mismo que había llegado a dicha sede judicial 3 días antes de la decisión.La Sala asumió que el Juzgado de Familia accionado incurrió en un defecto orgánico al momento de proferir la decisión del 24 de abril de 2015, pues ante un hecho nuevo, revelado en el informe final de la Asociación Creemos en Ti, no devolvió las diligencias para que la Comisaría de Familia, que conoció del caso, pudiera valorarlo. Sostiene que el juzgado perdió competencia para convalidar, o no, la decisión ante la existencia de un elemento probatorio que la autoridad administrativa de familia no tuvo ocasión de considerar para definir la situación de la menor de edad. Por esa razón, concedió el derecho al debido proceso de la niña y, en consecuencia, dejó sin efecto el fallo de homologación emitido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, y ordenó a la Comisaría de Familia de YY proferir una nueva decisión con fundamento en el informe del 17 de abril de 2015 y previa contradicción sobre él.Adicionalmente dispuso oficiar a la Comisaría de Familia de YY para que, entre tanto define nuevamente la situación, autorice las visitas del padre a la menor de edad una vez a la semana, en la ludoteca y con el acompañamiento de su equipo psicosocial.En mi criterio, el sentido de la decisión es acertado y lo comparto. Sin embargo, disiento de la tipología del defecto que se le atribuye a la decisión judicial que se analiza, y que sirve como fundamento de la orden que impone devolver el proceso a la Comisaría de Familia, para que ésta rehaga la decisión, con fundamento, también, en la prueba omitida. Primer desacuerdo: El informe final de la Asociación Creemos en Ti no puede considerarse revelador de hechos nuevos.El punto de partida de la verificación de un hecho nuevo es refutable en la medida en que desde el comienzo de la actuación, esto es el 7 de julio de 2014, la Comisaría de Familia de YY consideró que las restricciones a las visitas de Santiago a la menor de edad, debían mantenerse hasta conocer el informe final de la Asociación Creemos en Ti. Luego, en contravía de sus propias disposiciones, definió la situación no con el resultado final, sino por el contrario con el primer informe que dicha Asociación aportó. Solo después de emitida la decisión administrativa, y ante otra información de los comportamientos sexualizados de la menor de edad, de aquellos que tantas veces advirtió e informó su madre, la Comisaría decidió solicitar a la Asociación Creemos en Ti aquel informe sobre el proceso de acompañamiento a Sandra. En curso el trámite de homologación, dicho informe final fue conocido en la Comisaría y remitido al Juzgado de Familia que tenía a su cargo determinar si la decisión estaba ajustada, o no, a derecho. Vista así la situación no cabe duda de que el informe, esperado desde la apertura del proceso y que fue reclamado tardíamente por la autoridad administrativa de familia, no puede asumirse como un hecho nuevo, y revela que la Comisaría de Familia de YY, en contravía de su propio criterio inicial, definió la situación en ausencia de aquel, cuando pudo haber instado a la Asociación Creemos en Ti a aportar los resultados antes de proveer, tal y como correspondía. Considerado lo anterior lo que salta a la vista es una actuación cuestionable de la Comisaría de Familia de YY, que debió analizarse por parte del juez de familia, a quien corresponde el control formal y material de su actuación, y decidir, en todo caso, si la decisión se ajusta o no a la normativa vigente, en especial en lo que atañe al interés superior de la niña. Segundo desacuerdo: El juez debió advertir el yerro y, una vez enmendado, decidir sobre el restablecimiento de los derechos de la niña. Esta Corporación ha emitido decisiones en las que otorga otro alcance a las determinaciones en sede de homologación, que sugieren que el juez de familia accionado ha debido valorar la prueba aportada en sus dependencias, y proveer. Por ejemplo, en la Sentencia T-767 de 2013, frente a un posible caso de maltrato infantil, se negó la tutela interpuesta contra una decisión de no homologar una resolución de restablecimiento de derechos, en la que el juez de familia adoptó directamente las medidas de protección que deprecaban los menores de edad involucrados. Para el accionante el juez incurrió en defecto fáctico al hacer una apreciación caprichosa y arbitraria de las pruebas, para concluir que eran ambiguas. Sin embargo, la Corte encontró que ello no era así, y dejó en firme la decisión del juzgado y, correlativamente, las medidas asumidas en ella. Además, la Sentencia T-671 de 2010 analizó la actuación del “Juzgado 20 de Familia [que mediante] fallo del 19 de junio de 2009, decide “NO HOMOLOGAR LA ADOPTABILIDAD” y ordena el restablecimiento de las visitas de la abuela a la niña” involucrada en el asunto. El fallo del juez de familia fue reconocido por la providencia en cita que, lo mantuvo junto con el régimen de visitas fijado en él, al sustituir la decisión de la administración. En suma, para esta Corporación, ante los yerros que pueden presentarse en el trámite administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el juez de familia, en caso de encontrar disparidad entre la resolución administrativa del caso y la normativa, tiene potestad para proveer y hacer las modificaciones del caso para proteger el interés superior del niño.Lo contrario, y admitir, como hizo la Sala, que el yerro de la Comisaría de Familia pueda implicar una habilitación excepcional de términos para ésta, parece contrario no solo al debido proceso, sino sobre todo al interés superior del niño, quien vería postergada la decisión sobre sus derechos para que quien omitió velar por él, a pesar de tener las facultades para hacerlo, se tome el tiempo para adecuar su actuación, favoreciéndose de su propia culpa. En tal sentido, a mi juicio, lo que hubiere procedido era no homologar la decisión y proferir las medidas de resguardo de los derechos de la menor de edad, a partir del conjunto de pruebas, incluido el informe final de la Asociación.Tercer desacuerdo: El defecto sin ser orgánico, es más bien fáctico, sustancial e incluso procedimental.En mi criterio, la decisión del juzgado, pasó por alto que la Comisaría no había soportado la fijación del régimen de visitas de la niña en la totalidad de los elementos de juicio sobre del compromiso de los derechos de Sandra, y con ello incurrió en defecto fáctico, sustantivo y procedimental. La Comisaría de Familia de YY, omitió el informe final del proceso de acompañamiento psicológico y emocional que, como se ha mencionado, le había encomendado a la Asociación Creemos en Ti desde el inicio del proceso administrativo, convencida de su carácter definitorio en el proceso. Decidió sin la totalidad de los elementos de juicio que ella misma había estimado imprescindibles en el caso, y sin considerar los indicios con los que contaba. Restauró las visitas del presunto agresor sexual de la niña, con débiles medidas para mitigar el riesgo, como lo fue la compañía de los padres del presunto victimario, cuyo criterio puede estar viciado por el fenómeno psicológico de la negación de la situación, como lo sugieren las organizaciones de expertos que han dado su concepto.Por su parte, el juzgado tutelado tuvo a su disposición los elementos de juicio suficientes para percatarse de que la decisión administrativa que controlaba, no obedecía a la situación real de riesgo de la menor de edad, al no haber reclamado y apreciado el informe final tantas veces mencionado. De tal forma, no valoró íntegramente las pruebas obrantes en el expediente, ni aquella que se puso directamente en su conocimiento, e incurrió en un defecto fáctico. Ahora bien, si pudiera afirmarse que, como asegura la Sala, no fuera posible asumir fehacientemente que el juez conoció efectivamente el informe final mencionado, a pesar de haber sido radicado tres días antes en la secretaría de su despacho, lo cierto es que sí conocía de la importancia de éste para el caso y de su ausencia, pues las mismas se desprenden de la revisión del expediente. A pesar de ello convalidó la determinación de la Comisaría de Familia, y con ello desatendió el interés superior de la menor de edad afectada, cuya integridad psicológica quedó comprometida con su determinación. Adicionalmente, como percibo el caso, llama la atención que tanto la Comisaría como el Juzgado de Familia involucrados, hayan tomado su decisión desde la perspectiva del presunto victimario, al preocuparse de si disponían, o no, de elementos probatorios que permitieran atribuir una conducta sexual abusiva a Santiago, para con su hija; perdieron de vista que lo realmente importante era contener la vulnerabilidad, no solo física sino también psicológica, de la niña. De tal modo, la decisión de las autoridades accionadas y, en especial la del Juzgado de Familia, no se orientó por el interés superior de la menor de edad, sino por la imposibilidad de responsabilizar al padre por las manifestaciones de su hija, cuando el proceso de restablecimiento de derechos tiene otro fin. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ desconoció el deber estatal de resguardar a Sandra de los riesgos propios de su contexto, sin acatar la prevalencia de la materialidad de los derechos fundamentales, sobre las formalidades propias de cada proceso.Incurrió por ello en defecto sustantivo y procedimental, al convalidar una decisión que por un lado, desconocía el mandato constitucional y legal de garantía del interés superior de la niña, y por otro, se tomó sin considerar estrictamente el objeto mismo del proceso de restablecimiento de derechos.Cuarto desacuerdo: Las medidas debieron orientarse a que el Juez de Familia fallara nuevamente y no a brindar otra oportunidad de decisión a la Comisaría de Familia, bajo la figura de una habilitación excepcional de términos. Finalmente, según lo anotado concluyo que la orden emitida a la Comisaría de Familia de YY para que adecúe su decisión, conforme las pruebas recibidas durante el trámite de homologación, no es la adecuada. En mi concepto la inexistencia de un hecho nuevo y la actuación defectuosa de la Comisaría, que como sostiene la Sala no es objeto de esta acción de tutela, como si lo es la decisión del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ que la homologó, conducen al convencimiento de que dicha sede judicial debió ser la destinataria de la orden proferida. Por ende, debió instarse a la autoridad judicial accionada a que adecuara su decisión teniendo en cuenta el interés superior de la niña y la totalidad de los elementos de juicio con los que cuenta.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Respecto de la importancia que tiene el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separado de ella, la Comisaria resaltó las Sentencias T-887 de 2009, T-012 de 2012 y T-319 de 2011. Según se menciona, el CD fue enviado a la Comisaría para su observación y análisis, con la obligación de regresarlo a la Fiscalía. El examen y las actuaciones realizadas por esta Asociación se encuentra resumido en el acápite referente a la contestación de la demanda, en la medida en la cual dicha entidad fue vinculada al proceso de tutela por el juez de primera instancia. Como se verá más adelante, en criterio del juez de primera instancia, las recomendaciones están contenidas en el informe rendido por la Asociación el 17 de abril de 2015, cuyo contenido fue allegado por dicha Asociación en sede de tutela. Al respecto la accionante cita la Sentencia T-577 de 2011 que establece el deber de proteger a los niños frente a riesgos prohibidos, así como la prevalencia de los derechos de los niños cuando estos no puedan ser armonizados con el derecho de los padres. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción de tutela al ICBF mediante auto del 13 de mayo de 2015. El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción de tutela a la Asociación Creemos en Ti mediante auto del 13 de mayo de 2015. Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales. El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción de tutela al señor Santiago mediante auto del 13 de mayo de 2015. Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género. Véase, entre otras, las Sentencias T-455 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-863 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa. Al respecto las intervinientes refirieron a dos casos en los que, a nivel internacional, se encontró que los Estados desconocieron el deber de debida diligencia, en un caso por no actuar de forma expedita cuando un padre raptó y mató a sus tres hijas, pese a que tenía una orden de protección; y en el otro, porque no se modificó el régimen de visitas no vigiladas con el padre agresor, que terminó con la muerte de la niña. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Jesica Lenahan contra Estados Unidos y Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en el caso Ángela González contra España. Informe de la Relatoría Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y sus consecuencias, documento E CN.4 2003 75, 6 de enero de 2003. “Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones.” Citan a la autora Pereda Noemí en “consecuencias psicológicas iniciales del abuso sexual infantil. Papeles del Psicólogo”, Volumen
30. Síndrome de Acomodación al Abuso Sexual Infantil (1983). Al respecto se señala que el Comité de la citada Convención, recientemente adoptó una decisión histórica en la que condenó al Estado español por el asesinato de una niña a manos de su padre, pues pese a la situación de riesgo en la que se encontraba, dio prevalencia al derecho del padre a continuar con las visitas, lo que propició el crimen. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Para efectos prácticos y en la medida en que los cuadernos del expediente remitido a esta Corporación no se encuentran numerados, se adoptará la siguiente numeración: (i) el cuaderno 1 corresponde al que está compuesto por 883 folios; (iii) el cuaderno 2 es el que está integrado por 283 folios; (iii) el cuaderno 3 es el que tiene 120 folios; (iv) el cuaderno 4 es el que cuenta con 125 folios; (v) el cuaderno 5 es el que está compuesto por 20 folios y; finalmente, (vi) el cuaderno 6 es el de 104 folios. Por lo demás, se resaltan únicamente aquellas pruebas directamente relacionadas con el asunto sometido a decisión. Este informe se encuentra resumido en la contestación de la demanda por parte de la Asociación Creemos en Ti y es básicamente el que justifica la presente acción de amparo, como se verá más adelante. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ibídem Sentencia T-1103 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, entre otras. Sentencias T-1103 de 2005, T-1022 de 2006 y T-1233 de 2008. Véase, al respecto, los acápites 1.2.7 y III de esta providencia. Tanto la tutela presentada ante el Juez Promiscuo de YY, como la formulada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca tienen finalmente por objeto que se suspendan las visitas del señor Santiago a su hija. En la acción de tutela presentada en noviembre de 2014 se demandó a la Comisaría de Familia de YY, mientras que en la que se estudia en esta oportunidad se cuestiona principalmente la actuación adelantada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, más allá de que también se incluya a la Comisaría como entidad demandada. Decreto 2591 de 1991, art.
14. En desarrollo de la anterior disposición, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que el juez de tutela, de manera oficiosa, tiene competencia para esclarecer las actuaciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales, así como para determinar –realmente– qué norma constitucional fue infringida y cuál es la pretensión que se pretende realizar a través del amparo constitucional. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-594 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se dijo que: “Cabe recordar que, de conformidad con los principios de la efectividad de los derechos fundamentales y de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela, corresponde al juez de conocimiento desplegar la actividad pertinente para esclarecer los hechos que dieron origen a la demanda. En tal sentido, no es admisible que la autoridad judicial, a quien el Constituyente ha confiado con carácter prioritario y prevalente la realización concreta de los derechos fundamentales y la adopción de medidas urgentes orientadas a su inmediata protección, se excuse de cumplir tan delicadas funciones exigiendo a la persona solicitante requisitos que la Carta no contempla o fórmulas sacramentales.” Ley 1098 de 2006, art.
96. El artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 establece que: “La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso tercero del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. (…)” Sobre el particular, el artículo 50 de la Ley 1098 de 1006 dispone que: “Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivos de los derechos que le han sido vulnerados”. El régimen consiste en que el padre debe recoger a Sandra en casa de su madre los viernes a las 6:00 PM cada quince días, para dejarla nuevamente el domingo o lunes siguiente, si es festivo, a las 3:00 PM en el mismo lugar. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Ibídem. Al respecto, en la Sentencia T-310 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se indicó que: “(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales”. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad, la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que proscribía cualquier acción contra la sentencia que resolviera el recurso extraordinario de casación en materia penal. En la reciente Sentencia SU-627 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo, se unificó la jurisprudencia sobre este requisito, en el siguiente sentido: “Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.” La norma en cita –previamente transcrita– dispone que: ““Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivos de los derechos que le han sido vulnerados”. Énfasis por fuera del texto original. CP art.
44. Ley 1098 de 2006, art. 119.2. La norma en cita señala que: “Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia en única instancia: (…)
2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el Comisario de Familia, en los casos previstos en esta ley”. Sentencia T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En este punto vale la pena resaltar que contra las sentencias no cabe el recurso de reposición, en virtud de la prohibición legal que establece que “la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció”. Ley 1564 de 2012, art.
285. Al respecto cabe recordar que, de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que consagra la exoneración del deber de denuncia, cuando se trate de delitos cometidos por el cónyuge, compañero permanente y parientes en el cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad, la exoneración no comprende los casos en que la conducta a denunciar afecte la vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual de un menor de edad (Sentencia C- 848 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). La sentencia fue dictada el 24 de abril de 2015 y la acción de tutela se interpuso el día 13 de mayo del mismo año. Ley 1564 de 2012, arts. 285, 318 y ss. Ver numeral 4.3.2. Sentencia T-008 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Al respecto ver Quinche Ramírez, Manuel F, La Acción de Tutela, Ed Temis, 2011, pág.
255. La Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, señaló que existe desconocimiento de la garantía del juez natural cuando: (i) se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria. Sentencia T-1057 de 2002, M. P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia T-302 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia T-757 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.” Las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños son el defensor de familia, el comisario de familia, la Policía Nacional y el Ministerio Público, de acuerdo con el Código de la Infancia y la Adolescencia (artículos 79 a 95). Ley 1098 de 2006, art.
56. Ley 1098 de 2006, art.
57. Ley 1098 de 2006, art.
59. Decreto 2737 de 1989. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Jaime Humberto Araque González. En la sentencia en cita se manifestó que: “(…) el juez de familia como ejecutor de la función de policía que debe ejercer el Estado para la protección de los derechos de menores, debe en virtud de la homologación, ir más allá de la simple revisión del cumplimiento de los requisitos del debido proceso y las exigencias del trámite administrativo, y debe hacer una revisión de los requisitos sustanciales del asunto, estos es, establecer si la decisión no viola los derechos fundamentales de los menores sometidos a la decisión, o lo que es lo mismo, establecer si la medida adoptada es oportuna, conducente y conveniente según las circunstancias especialísimas que rodean al niño (…)” M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Reiterada en las Sentencia T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia T-664 de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango y T-212 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran en la Convención sobre los Derechos del Niño; en el artículo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos; en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y en el artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Al respecto, se puede consultar la Sentencia T-260 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-260 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia T-044 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva La jurisprudencia de manera general ha reiterado la regla referida a la necesidad de equilibrar los derechos de los niños y los de sus padres. Sin embargo, en las Sentencia T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad de equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los derechos de las y los niños. Esta regla fue formulada en las Sentencias T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia T-510 de 2003, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo” “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.” “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.” “Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.” Sentencia T-843 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El inciso 2 del artículo en cita define el maltrato infantil como “toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona. Al respecto la Corporación Humanas cita a: PAREDA, Noemí, consecuencias psicológicas iniciales del abuso sexual infantil, Papeles del Psicólogo, Volumen
30. Sobre los efectos que producen algunos delitos en los niños, entre ellos el abuso sexual, también se puede consultar la intervención de la Facultad de Psicología de la Pontificia Universidad Javeriana, reseñada en la Sentencia C-848 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en cuya parte pertinente describe que: “algunos de estos delitos, como el maltrato intrafamiliar o el abuso sexual en menores de edad, producen, dependiendo de variables como la edad y el género del niño, el vínculo con el victimario, el tipo y magnitud de la agresión y su proyección en el tiempo o el entorno social, económico y cultural, una afectación y un impacto negativo profundo a nivel emocional, social, cognitivo e ideológico, que se manifiesta a través de sentimientos de baja autoestima, visión negativa de la vida, ansiedad, depresión, proclividad al suicidio, inestabilidad emocional, alternaciones de la personalidad, conductas de auto-lesividad y anti-sociales, trastornos de la alimentación, dificultades de aprendizaje, somatización, entre muchas otras”. Al respecto citan al autor Ronald Summit en la obra Síndrome de Acomodación al Abuso Sexual Infantil (1983). Según la Asociación, los planteamientos teóricos sobre el SAP han sido desarrollados por Gardner, 1998. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez El artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 dispone que: “Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.” M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 12 de 1991. El artículo 7 establece que: “1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.” El artículo 8 dispone: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.” En lo pertinente el artículo en mención dispone que: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. (…)
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (…)”. Sentencias T-319 de 2011 y T- 012 de 2012. CP, art.
5. La norma en cita dispone que: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. CP, art.
44. Al respecto, en la Sentencia T-115 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se dijo que: el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad material y moral. De acuerdo a este principio, la sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. Sentencia T-012 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. El artículo 13 señala que: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (…)” El artículo 43 estipula que: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. (…)”. En el aparte pertinente, las normas en cita disponen que: “Artículo 13. (…) El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (…)”. “Artículo 42. (…) El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. (…) Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. (…)” “Artículo 43. (…) Durante el embarazo y después del parto [la mujer] gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” “Artículo
53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) la protección especial a la mujer [y] a la maternidad”. La norma en cita establece que: “(…) Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…)”. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada mediante Ley 248 de 1994. Caso Ángela González contra España, 16 de julio de 2014. Ley 1098 de 2006, art.
96. La citada norma establece que: “Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente código. (…)”. Sobre el particular, el citado artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 dispone que: “Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”. Se trata, como se mencionó en el acápite de antecedentes del informe del día 17 de abril de 2015. Del expediente se advierte que la Comisaría el día 18 de marzo de 2015, después de haberse recibido el informe final de seguimiento de la Asociación, le solicitó realizar una nueva valoración para determinar si las visitas debían ser suspendidas, pues se tuvo noticia de nuevos hechos. Ley 1098 de 2006, art.
100. El citado artículo establece el carácter transitorio de las medidas adoptadas por la autoridad administrativa en los siguientes términos: “La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3° del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. (…)” Sobre el particular, en el aparte pertinente del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 se dispone que: “(…) Vencido el traslado (…) [el funcionario] decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición”. De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el Defensor o Comisario de Familia cuenta con 4 meses para proferir la decisión, prorrogables excepcionalmente por dos meses más, término cuya prórroga en efecto solicitó la Comisaría de Familia de YY el 30 de septiembre de 2014 (Folios 288 a 290 del cuaderno 1). M.P. Alexei Julio Estrada Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo previsto en la Ley 1257 de 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”, cuyos preceptos normativos, en general, propenden por la lejanía de la presunta víctima de violencia sexual de su agresor, en salvaguarda de la estabilidad emocional de la primera. Sobre el particular, el artículo 19 de la ley en cita dispone que: “Artículo
19. Recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida diligencia en la investigación y Juzgamiento:
1. No se condicionará la determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física.
2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta.
3. La utilización de preservativo por parte del presunto agresor, no permite inferir el consentimiento por parte de la víctima.
4. El hallazgo del himen entero en la víctima no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta.
5. Se atenderá al contexto en que ocurrieron los hechos criminales y los patrones que explican su comisión, especialmente aquellos que ocurren en el marco del conflicto armado. Para este efecto los operadores de justicia podrán acudir a peritajes psicológicos o antropológicos.
6. No se desestimará el testimonio de la víctima de violencia sexual con ocasión del conflicto armado, en especial cuando se trata de una víctima menor de edad.
7. Se introducirán técnicas de investigación de alta calidad para la obtención de pruebas sin ser degradantes para la víctima y minimizando toda intrusión en su intimidad.
8. Ante la existencia de una víctima con orientación sexual diversa se investigará a profundidad los hechos ocurridos, sin calificarlos a priori como crímenes pasionales o como venganzas personales. La investigación debe garantizar la hipótesis de la existencia del crimen por homofobia.” Plazo establecido por el legislador en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando debe prorrogarse el término inicial de cuatro meses para proferir la decisión. Respecto de este principio la doctrina ha señalado que: “este principio rechaza la prueba secreta practicada a espaldas de las partes o de una de ellas y el conocimiento privado del juez sobre hechos que no constan en el proceso ni gozan de notoriedad general, e implica el deber de colaboración de las partes con el juez en la etapa investigativa del proceso. Es tan importante, que de acuerdo con este principio debe negársele valor a la prueba practicada con su desconocimiento, como sería la que no fue previamente decretada en el procedimiento escrito, e incluso, el dictamen de peritos oportunamente ordenado, o al menos simultáneamente en el oral, pero que no fue puesto en conocimiento de las partes para que estas ejercitaran su derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Sexta Edición, Editorial Temis, páginas 115 y
116. Folio 56 del cuaderno de revisión. Lo anterior no es un yerro menor si se tiene en cuenta que los hallazgos en uno y otro documento son complementarios. Así, mientras en la etapa inicial del análisis efectuado por la Asociación Creemos en Ti se determinó que existía gran cariño entre padre e hija, en el informe final, aquel se presenta como un elemento que descarta alienación parental y, aunado a otras manifestaciones en su comportamiento, indica una alta probabilidad de violencia sexual contra ella por parte de su progenitor, desde el punto de vista psicológico. Al respecto conviene tener en cuenta que la Asociación Creemos en Ti, encargada de valorar a Sandra para descartar o verificar sus manifestaciones (Cd.1 fl76), recomendó a la Comisaría de Familia, aguardar el resultado del proceso de acompañamiento psicológico y emocional a la menor de edad; en consecuencia, mediante decisión del 10 de julio de 2014, la Comisaría suspendió las visitas del padre hasta obtener dichos resultados. Obsérvese que los conceptos médicos indican que la menor de edad presentaba hiperquinesia, negación de lo sucedido y evasión del tema, característicos de quienes han sido objeto de violencia sexual, como lo dejan ver las intervenciones amicus curiae en sede de revisión.