ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADONILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-726 12Referencia: expedientes T-3463471 y T-3469573 acumulados.Acciones de tutela presentadas por Yasmira del Carmen Gómez Bustillo contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Fiscalía General de la Nación; y Cosme Gregorio González Ramírez contra el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación, respectivamente. Magistrado sustanciador: Jorge Iván Palacio Palacio.Fecha ut supraHabiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito dos razones que me conducen a aclarar el sentido de mi voto en el presente asunto.1. En primer lugar, de manera muy sucinta he de precisar que si bien participo de las resoluciones adoptadas, por cuanto comparto la percepción de que existían razones suficientes y trascendentales que justificaron invalidar las providencias emitidas en los procesos de la referencia, al encontrarse evidente el desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de la necesaria motivación de los actos administrativos que desvinculan personas que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, debo aclarar mi voto, pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones, no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (consideración 4ª, páginas 11 a 18) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata. Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento, de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992. En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.2. La segunda razón que expongo es que, a pesar de compartir la decisión de la Sala de Revisión y las razones que justifican la consagración del precedente jurisprudencial referido, advierto que en flagrante contraposición a lo orientado por el artículo 125 superior, persisten los nombramientos en provisionalidad para ocupar cargos de carrera, que deben estar provistos por concurso de méritos, práctica en la que se sigue incurriendo con descaro, especialmente por la elusión de los concursos, aún dos décadas después de la expedición de la carta de 1991 y que conlleva su desacato, razón que impone que tal provisionalidad deba ser cada vez más desestimulada, para no seguir contribuyendo a ese fraude a la Constitución. Con mi acostumbrado respeto, NILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Cuaderno de tutela, folio
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6. Consejo de Estado, providencia del 23 de septiembre de 2010, radicado 0883-08. Publicada en el Diario Oficial 45.778 de 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual entró en vigencia. Folio
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133. Consejo de Estado, Sección 2ª B, 21 de junio de 2007 y Consejo de Estado, Sección 2ª A, 12 de marzo de 2009. Folio
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185. Cuaderno de tutela, folio
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147. La Sección Segunda expuso las siguientes razones para seguir el precedente decantado por la Corte Constitucional: (i) “comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de cualquier autoridad pública (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre”; (ii) “muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico”; (iii) finalmente, “estima la sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema” folio
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263. Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Siguiendo lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha venido señalado que las decisiones que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-689 de 2006, T-1032 de 2007, T-366 de 2008, T-108 de 2009 y T-206 de 2012. Sentencia SU-917 de 2010 y más recientemente T-289 de 2011. Sentencia T-723 de 2011. Juan Carlos Cassagne, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”. Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, p.205. Citado en la Sentencia SU-917 de 2010. Sentencia T-760A de 2011. Sentencia SU-917 de 2010. Sentencia T-206 de 2012. Sentencia T-760A de 2011. Sentencia T-251 de 2009: “El que se pueda demandar el acto de desvinculación no impide exigir la motivación del acto, por cuanto lo que está en juego en estos casos, son principios caros al Estado de Derecho, con una alta repercusión e incidencia directa en los derechos fundamentales de los administrados”. En la sentencia T-800 de 1998, ante el despido inmotivado de una auxiliar de enfermería en provisionalidad, la Corte sostuvo que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Sentencia SU-917 de 2010. Sentencia T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992, T-474 de 1992, entre otras. Recientemente la Sala Plena reiteró esta línea jurisprudencial en la sentencia SU-195 de 2012. Sentencia SU-917 de 2010. Sección Primera del Consejo de Estado, Sentencia del 18 de julio de 2002, Exp. 6414. Sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-060 de 2012. Ver entre otras las sentencias T-282 de 2009 y T-015 de 2012. Sentencia C-590 de 2005. Sentencias T- 1112 de 2008 y T-206 de 2012. Según el conteo presentado por la sentencia SU-917 de 2010, se trata de casi un centenar de sentencias en la misma dirección. Más recientemente se destacan las siguientes providencias, en el año 2011: T-289, T-330, T-456A, T-641, T-656, SU-691, T-723 y T-760A. En lo corrido del año 2012 se ha publicado la sentencia T-206 de 2012. Expediente T-3469573, cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, folio
48. Sentencia SU-917 de 2010. “la obligación de motivar los actos de desvinculación o retiro de los servidores públicos que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, es exigible a los nominadores tanto del régimen general, como a los del régimen especial de carrera administrativa, dentro de los que se encuentran la Fiscalía General de la Nación”. Sentencia T-760A de 2011. Sentencia T-251 de 2009. Debe recordarse que desde el año de 1998 la Sala Plena de la Corte ya se había pronunciado sobre el deber de motivación de los actos de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Aquella vez frente a la situación de los Notarios en interinidad dijo: “El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.” Sentencia SU-250 de 1998. Sentencia T-254 de 2006. Ver también SU-917 de 2010. Sentencia SU-691 de 2011. Sentencia T-456A de 2011. Sentencia T-456A de 2011. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002, cuando afirmó que “la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tiene origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraría la Constitución”. Sentencia SU-691 de 2011. Esta corporación también fue demandada recientemente en la sentencia T-206 de 2012. Las diferentes subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca han venido desconociendo el precedente constitucional como consta en las sentencias T-289, T-641, T-656 y SU-691 de 2011. Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464, T-703 y T-786 y T-867 de 2011; y recientemente T-010 de 2012. C-590 de 2005.