SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Medio de defensa judicial eficaz para controvertir la legalidad de los actos administrativos de centro de reclusión (Salvamento de voto)El medio principal e idóneo para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos particulares es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. Adicionalmente, esta acción también constituye un mecanismo eficaz, toda vez que, en el marco del proceso contencioso administrativo, es posible solicitar una de las múltiples medidas cautelares dispuestas en el artículo 230 de la misma normativa, en caso de que se pretenda la garantía provisional de los derechos comprometidos con la actuación administrativa que se cuestiona. Entre estas, es posible exigir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se considera vulnera los derechos fundamentales invocados por la accionante. No obstante, en la sentencia de la referencia no se realizó ningún estudio en torno de esta acción contencioso administrativa, como un posible medio principal, idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales de la accionante. ACCION DE TUTELA CONTRA ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO-Debió declararse la improcedencia dado que no se evidencia una condición de vulnerabilidad ni la existencia de un perjuicio irremediable (Salvamento de voto) Sentencia T-720 de 12 de diciembre de 2017 Referencia: Expediente T-6.316.864Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERAEn atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión, en el expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. En efecto, el ordenamiento jurídico ha previsto distintos mecanismos judiciales para asegurar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como una acción subsidiaria frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr el amparo de sus derechos. En este caso, la acción de tutela es, prima facie, improcedente, si se tiene en cuenta que la accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judiciales previstos por el legislador para cuestionar la decisión contenida en el acto administrativo de carácter particular (Resolución 0417 del 6 de marzo de 2017), como tampoco se acreditó dentro del trámite una situación de vulnerabilidad o la existencia de un perjuicio irremediable. Si bien es cierto la accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional, en razón de la relación de sujeción que tiene con el Estado por su privación de la libertad, esta condición no es suficiente para descartar la idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial. El medio principal e idóneo para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos particulares es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. Adicionalmente, esta acción también constituye un mecanismo eficaz, toda vez que, en el marco del proceso contencioso administrativo, es posible solicitar una de las múltiples medidas cautelares dispuestas en el artículo 230 de la misma normativa, en caso de que se pretenda la garantía provisional de los derechos comprometidos con la actuación administrativa que se cuestiona. Entre estas, es posible exigir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se considera vulnera los derechos fundamentales invocados por la accionante. No obstante, en la sentencia de la referencia no se realizó ningún estudio en torno de esta acción contencioso administrativa, como un posible medio principal, idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales de la accionante. En razón de lo anterior, dado que no se evidencia una condición de vulnerabilidad ni la existencia de un perjuicio irremediable, no era posible flexibilizar en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- En esta sección se resumen los hechos descritos por José David Benítez en la acción de tutela, así como los provenientes de las pruebas que obran en el expediente. De las pruebas que obran en el expediente se evidencia que José David Benítez se reconoce a sí misma como una mujer. En la diligencia de descargos y versión libre y espontánea, rendida el 8 de agosto de 2016, en el marco del proceso disciplinario No 165 2016, lo manifestó en repetidas ocasiones (Cuaderno 2, folio 38 del expediente). Así, por ejemplo, cuando se le preguntó por qué durante el operativo se había negado a dar su nombre, a pesar de que se lo habían solicitado, contestó lo siguiente: “El señor fue muy grosero y nos trató como un hombre sabiendo que nosotros somos chicas trans y exigimos que nos respeten así como nosotros los respetamos”. (Subrayado fuera del texto original). En atención a esto, la Corte reconocerá la identidad de género de José David Benítez y se referirá a ella, como una mujer. En ocasiones anteriores, la Corte ha adoptado decisiones similares en aras de proteger la identidad de género del (o de la) accionante. Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-062 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas (en la que se reconoció que el accionante tenía una identidad de género mixta, pie de pág 1) y T-392 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz (sección “Aclaración previa”). Cuaderno 2, folio 11 del expediente. Fosael Rivera Patiño. Diego Iriarte Pérez. Esta versión coincide con lo afirmado por una de las reclusas en la diligencia de descargos y versión libre y espontánea, que rindió el 8 de agosto de 2016 en el marco del proceso disciplinario No 165 2016. En ésta se le preguntó: “Sírvase manifestar al despacho, si al momento de solicitarle la requisa de tercer nivel por el funcionario encargado se le ordenó lo hiciera en frente de los internos o en frente de los funcionarios, de algún otro funcionario”. Ella contestó: “Sí, había otro dragoneante cerca a la celda doce, y habían (sic) dos dragoneantes más en el pasillo cerca a la puerta, pero internos no habían (sic), estábamos solo las chicas de la comunidad LGBTI”. (Cuaderno 2, folio 34 del expediente). Está haciendo referencia a la Directiva permanente 010 del 5 de julio de 2011 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) sobre “respeto a las personas LGBTI en los establecimientos de reclusión del orden nacional”, cuya finalidad es “impartir instrucciones para garantizar el respeto y protección a la población de internas e internos LGBTI (Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e Intersexuales) que se encuentran privados de libertad en los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional”. Esta Directiva no tiene disposiciones específicas sobre las requisas de tercer nivel. (Cuaderno 2, folios 19 a 24 del expediente). Cuaderno 2, folio 55 del expediente. Cuaderno 2, folio 57 del expediente. Entre tales pruebas está el video del operativo (CD que fue anexado en el folio 25 del Cuaderno 2 del expediente) y algunas piezas procesales del proceso disciplinario No 165 2016 que se adelantó contra las citadas cuatro (4) reclusas (Cuaderno 2, folios 16 al 62 del expediente). Cuaderno 2, folio 25 del expediente. En la diligencia de descargos y versión libre y espontánea, rendida el 8 de agosto de 2016, en el marco del proceso disciplinario No 165 2016, la accionante respondió lo siguiente, después de que se le puso en conocimiento el video grabado durante la diligencia y se le preguntó qué tenía para decir al respecto: “Como pueden ver en el video, donde está mi persona, porque hablo por mí misma, se puede ver que soy una persona callada, humilde, y por eso es que le pasan los problemas que están sucediendo, siempre soy respetuosa hacia ustedes”. (Subrayado fuera del texto original). (Cuaderno 2, folio 38 del expediente). Cuaderno 2, folio 34 del expediente. Cuaderno 2, folios 17 y 18 del expediente. Al respecto, Yeiner Alexander Cuéllar Fajardo afirmó lo siguiente, en la diligencia de descargos y versión libre y espontánea, rendida el 8 de agosto de 2016 en el marco del proceso disciplinario No 165 2016: “Yo no actué de manera airada y desafiante puesto que mi intención no es faltarle el respeto a ninguno de los dragoneantes o personas encargadas de mi seguridad en este lugar. Si contesté con una voz fuerte o alta lo hice porque es mi manera y forma de hablar para que se me escuche, se me entienda, y no se me malinterprete. Siempre hablo con tono fuerte, mirada activa y voz clara para no ser malentendida”. (Cuaderno 2, folio 34 del expediente). Ibídem. Cuaderno 2, folios 26 al 28 del expediente. Cuaderno 2, folio 16 del expediente. Cuaderno 2, folios 55 al 57 del expediente. Cuaderno 2, folios 33 al 39 del expediente. Cuaderno 2, folios 33, 36, 38 y 39 del expediente. Ibídem. Ibídem. Está haciendo referencia al informe que presentó el Dragoneante Diego Iriarte Pérez al Director del EP sobre los hechos ocurridos ese día en el patio 3 y que dio inicio al proceso disciplinario No 165 2016, adelantado contra las cuatro (4) reclusas. Al respecto, ver párrafo 1.6 de esta sentencia. Ibídem. Ibídem. Ibídem. De la lectura de la diligencia completa de descargos y versión libre y espontánea, rendida por la accionante el 8 de agosto de 2016, en el marco del proceso disciplinario No 165 2016, se puede concluir que en este aparte, cuando afirma “y me dejé requisar”, está haciendo referencia a la requisa ejecutada con detector de metales y con perro, a la que accedieron las cuatro (4) mujeres transexuales investigadas, y no a la requisa de tercer nivel, a la que se negaron todas. Cuaderno 2, folio 38 del expediente. Ibídem. Ibídem. Cuaderno 2, folios 44 y 45 del expediente. Ibídem. Cuaderno 2, folios 46 al 49 del expediente. Al inicio, se les advirtió en los mismos términos que en la primera diligencia de descargos y versión libre y espontánea que rindió cada una de ellas, que tienen derecho a ser asistidas por un abogado (“Se le hace saber el derecho que tiene de ser asistido(a) por un Abogado”). Tres (3) de ellas, incluida la accionante, respondieron lo siguiente: “Que no rinde la diligencia de descargos sin la compañía de su abogado”. (Cuaderno 2, folios 46 al 48 del expediente). “Nota: se le indica al interno [Yeiner Alexander Cuéllar Fajardo, Angel Gabriel Amaya Galindo y José David Benítez, dependiendo de quien estuviese rindiendo la declaración] que a partir de la fecha tiene 10 días calendario para que haga presencia el abogado en el establecimiento para realizar la diligencia de versión libre”. (Cuaderno 2, folios 46 al 48 del expediente). Yeiner Alexander Cuéllar Fajardo y Angel Gabriel Amaya Galindo. Cuaderno 2, folio 43 del expediente. Orden primera. Ibídem. Ordenes tercera y cuarta. Cuaderno 2, folio 54 del expediente. La Resolución 417 de 2017 fue firmada por los siguientes integrantes del Consejo de Disciplina: “Director o delegado, Comando de Vigilancia, Delegado de la Personería, Asesor Jurídica y Educativas”. No consta la firma de “Tratamiento y Desarrollo”. (Cuaderno 2, folio 61 del expediente). Al respecto, cabe mencionar que el inciso 1 del artículo 135 de la Resolución 6349 de 2016 (Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional-ERON a cargo del INPEC), en consonancia con el artículo 118 del Código Penitenciario y Carcelario, lista los integrantes del Consejo, entre quienes siempre se debe incluir un representante elegido por la población privada de la libertad (Art. 135, parágrafo 2, inciso 1). Este tiene voz pero no voto en el Consejo (Art. 135, parágrafo 2, inciso 3), de conformidad con el inciso 2 del artículo 58 del Código Penitenciario y Carcelario (“Ningún interno desempeñará función alguna que implique el ejercicio de facultades disciplinarias, de administración o de custodia y vigilancia”). Cuaderno 2, folio 61 del expediente. Orden primera. También fueron sancionadas las otras tres (3) reclusas. Ver al respecto el pie de página
47. Cuaderno 2, folio 60 del expediente. Cuaderno 2, folio 61 del expediente. En el folio 62 del Cuaderno 2 del expediente reposa copia de la constancia de ejecutoria de la sanción impuesta a José David Benítez. En esta consta que la sanción que le fue impuesta fue la “pérdida del derecho a la redención de pena por cien (100) días”. A algunas de las otras reclusas se les impuso la misma sanción que a la accionante (pérdida de 100 días de redención), y para otra(s) la sanción fue de 80 días. Ni en la Resolución 0417 de 2017 ni en el expediente se aclara a quién(es) [distinta(s) a la accionante] se le impuso una sanción menor (pérdida de 80 días de redención). Al respecto, el artículo primero, de la parte resolutiva de la Resolución No 0417 de 2017 estableció lo siguiente: “Sancionar disciplinariamente al (los) interno (s) Cuéllar Fajardo Yeiner Alexander, Amaya Galindo Angel Gabriel, Benítez José David, Rojas José Gabriel con 100 y 80 días pérdida de redención, por haber incurrido en la violación de la Ley 65 de 1993, artículo 121 de las faltas graves, artículo 134 de la Resolución 001 de 2011 Reglamento del Régimen Disciplinario, de acuerdo a la parte motiva del presente acto administrativo”. (se omiten mayúsculas sostenidas del texto original). El numeral 2 del inciso 2 del artículo 78 de la Ley 1709 de 2014, reformó el numeral 1 del inciso 2 del artículo 123 de la Ley 65 de 1993 y aumentó el número de días de redención de pena que se pueden perder como sanción. Se pasó de hasta 60 días (numeral 1 del artículo 123 de la Ley 65 de 1993) a un rango de 60 a 120 días (numeral 2 del inciso 2 del artículo 78 de la Ley 1709 de 2014). Cuaderno 2, folios 61 y 62 del expediente. Esto, en concordancia con lo establecido al respecto en el inciso segundo del artículo 135 del Código Penitenciario y Carcelario (“La decisión admite el recurso de reposición por parte del sancionado, debidamente sustentado, interpuesto en el término de tres días el cual se resolverá dentro de los dos días siguientes”), que fue declarado exequible en la sentencia C-184 de 1998. M.P. Carlos Gaviria. Al respecto, cabe mencionar que la Resolución 6349 de 2016 (Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional-ERON a cargo del INPEC) establece en el inciso 5 del artículo 134 que el Consejo de Disciplina resolverá el recurso de apelación contra los fallos proferidos por esta misma instancia frente a faltas graves. Para tal efecto, el parágrafo 1 del artículo 135 determina que este Consejo estará dividido en dos (2) grupos funcionales. Uno será el que investigue y sancione las faltas graves y será competente para conocer del recurso de reposición interpuesto contra sus propias decisiones. El segundo grupo conocerá del recurso de apelación interpuesto contra las decisiones adoptadas por el primero. De acuerdo con la información suministrada por la accionante en la diligencia de descargos y versión libre y espontánea, que rindió el 8 de agosto de 2016 en el marco del proceso disciplinario No 165 2016, ella es vendedora ambulante y carece de grado de escolaridad alguno (Cuaderno 2, folio 38 del expediente). Cuaderno 2, folios 2 al 5 del expediente. Esta acción de tutela fue escrita a mano. Cuaderno 2, folio 2 del expediente. Cuaderno 2, folio 5 del expediente. Cuaderno 2, folios 10 al 12 del expediente. Cuaderno 2, folio 12 del expediente. Cuaderno 2, folio 12 del expediente. Cuaderno 2, folio 11 del expediente Ibídem. Cuaderno 2, folios 63 al 69 del expediente. Cuaderno 2, folio 68 del expediente. Ley 65 de 1993, Art. 121, num 16: “Agredir, amenazar o asumir grave actitud irrespetuosa contra los funcionarios de la institución, funcionarios judiciales, administrativos, los visitantes y los compañeros”; num. 17: “Incitar a los compañeros para que cometan desórdenes u otras faltas graves o leves”; num 24: “Asumir conductas dirigidas a menoscabar la seguridad y tranquilidad del centro de reclusión” y num. 29: “El incumplimiento grave al régimen interno y a las medidas de seguridad de los centros de reclusión”. Sentencias SU-189 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza y T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica. Esto no significa que se esté imponiendo un término de caducidad. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela se puede instaurar en cualquier tiempo. Sentencias SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo; T-374 de 2012. M.P. María Victoria Calle; y T-060 de 2016. M.P. Alejandro Linares. Sentencia SU-499 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas. Ver al respecto el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y las Sentencias T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas, y T-158 de 2015. M.P. Mauricio González. Sentencia T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sentencias T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas; T-841 de 2014. M.P. María Victoria Calle y T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sentencia T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sentencia T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas. Sentencias T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas, y T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Es pertinente reiterar un hecho, al que se hizo referencia anteriormente, consistente en que la accionante, en la diligencia de descargos y versión libre y espontánea, que rindió el 8 de agosto de 2016 en el marco del proceso disciplinario No 165 2016, afirmó que ella es vendedora ambulante y que carece de grado de escolaridad alguno (Cuaderno 2, folio 38 del expediente). El EP “Las Heliconias” le impuso a la accionante la carga de que, desde su reclusión y sin ningún tipo de escolaridad, encontrase la manera de obtener asesoría jurídica para adelantar el proceso disciplinario en su contra y recurrir la sanción que le fue impuesta. En ningún momento le explicó a la accionante cuál era la ruta institucional disponible para que pudiera acceder a un defensor público, ni contactó a la Defensoría del Pueblo para que esta entidad se encargara de proveerle uno. Ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-596 de 1992. M.P. Ciro Angarita; T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre; T-490 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre; T-274 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra; T-571 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra; T-705 de 2009. M.P. Nilson Pinilla; T-062 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas; T-311 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao y T-388 de 2013. M.P. María Victoria Calle. “Sobre el contenido de este deber positivo ver la sentencia T-153 de 1998”. Sentencia T-881 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre. M.P. María Victoria Calle. Una de éstas (“descansar en la cama durante el día sin motivo justificado”, Art. 121, num. 7) fue declarada inexequible en la sentencia C-184 de 1998. M.P. Carlos Gaviria. “Véase, entre otras, la sentencia C-406 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández”. Sentencia C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar. Ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-153 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes; T-690 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra; T-266 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio y T-388 de 2013. M.P. María Victoria Calle. M.P. Jaime Araújo. Sentencia C-394 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo. Sentencia C-184 de 1998. M.P. Carlos Gaviria. Ibídem. “Artículos 133, 134, 135, 136, 137 y 138 de la Ley 65 de 1993”. Sentencia C-184 de 1998. M.P. Carlos Gaviria. Si bien los verbos rectores no son idénticos (en el caso de las faltas leves se refiere a la “supresión” y en el caso de las faltas graves a la “suspensión”), se puede deducir que se refieren a la misma acción. M.P. Carlos Gaviria. Ley 65 de 1993, Art. 123, inc. 2 (modificado por el Art. 78 de la Ley 1709 de 2014): “Para las faltas graves, se aplicarán gradualmente atendiendo a los principios de proporcionalidad, necesidad de la sanción y los daños ocasionados con la comisión de la falta, una de las siguientes sanciones: (...)”. Cuaderno 2, folio 25 del expediente. Al igual que en este caso, en la sentencia T-571 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra) la Corte le ordenó al Director de un establecimiento carcelario, que en el término de 48 horas, dejara sin efecto la sanción (20 días de pérdida de redención de pena) impuesta a un recluso, al considerar que su participación en una huelga de hambre resultaba ser una conducta que constituía varias faltas graves (Ley 65 de 1993, Art. 121, nums. 14, 17, 24 y 29; las últimas tres coinciden con las faltas graves por las cuales fue sancionada la accionante en el caso objeto de revisión). Al respecto, la Corte consideró que: “(…) el evento de la participación de la huelga de hambre en el EPAMS de la Dorada Caldas, por parte del señor García Chaverra, no puede obrar como fundamento de una sanción disciplinaria, como la impuesta al accionante. Ello vulnera la posibilidad de disentir y protestar, en ejercicio del derecho de resistencia derivado del principio pluralista (art. 1° C.N) de nuestro ordenamiento jurídico que, como se demostró, encuentra una permisión constitucional bajo ciertas circunstancias”. Cuaderno 2, folio 61 del expediente. Orden primera. En el folio 62 del Cuaderno 2 del expediente reposa copia de la constancia de ejecutoria de la sanción impuesta a José David Benítez. En esta se evidencia que la sanción que le fue impuesta fue la “pérdida del derecho a la redención de pena por cien (100) días”. El artículo 3 del Decreto 1542 de 1997, “por el cual se dictan medidas en desarrollo de la Ley 65 de 1993 para descongestionar las cárceles”, estableció un programa de asistencia jurídica para los internos, liderado por la Defensoría del Pueblo y coordinado por el INPEC. Se determinó que en cada establecimiento carcelario, debía estar a disposición de las personas privadas de la libertad, al menos un defensor público por cada 50 reclusos que carezcan de defensor. Código Penitenciario y Carcelario, Art. 154 (modificado por el Art. 89 de la Ley 1709 de 2014): “Asistencia jurídica. La Defensoría del Pueblo, de acuerdo con la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), fijará y controlará los defensores en cada establecimiento para la atención jurídica de los internos insolventes. El Director del establecimiento respectivo informará periódicamente sobre el comportamiento de estos profesionales al Defensor del Pueblo, quien deberá tomar las medidas del caso cuando dichos defensores incumplan sus deberes. || Los directores de los establecimientos promoverán convenios con aquellas instituciones de educación superior que, en el marco de su autonomía, hayan determinado que sus estudiantes del programa académico de Derecho pueden cumplir con las prácticas correspondientes al consultorio jurídico, brindando asistencia jurídico a las personas privadas de la libertad que sean de escasos recursos. || Así mismo, los directores de los establecimientos de reclusión podrán vincular de forma ad honórem a los estudiantes que hayan culminado su plan de estudios del Programa Académico de Derecho, y que deseen cumplir con el requisito de grado de la judicatura brindando asistencia jurídica o las personas señaladas en el inciso anterior. En este caso, la duración de la misma será de seis meses y la certificación de su cumplimiento será expedida por los respectivos directores de los establecimientos de reclusión”. (subrayado fuera del texto original). Cuaderno 2, folio 48 del expediente. Ibídem. M.P. Luis Ernesto Vargas. Cuaderno 2, folio 43 del expediente. Orden primera. Ibídem. Ordenes tercera y cuarta.