SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-719 13Referencia: Expedientes T-3.944.903 y T-3.951.401 (acumulados).Acción de tutela instaurada por Juan Carlos Barrera Sánchez contra el Tribunal Administrativo de Descongestión de Pereira y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira, y por el señor William César Jalal Ramos contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.Disiento, respetuosamente de la posición que la mayoría asumió en Sala de Revisión, respecto del expediente T-3.944.903, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto.En efecto, no comparto el análisis efectuado a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto desconoció la segunda subregla que, de conformidad con la sentencia C-179 de 2006, ha fijado esta Corporación.La sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, el 1 de noviembre de 2012, decidió la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida por el Juez Primero Administrativo de Descongestión. La fundamentación del recurso se apoyó en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y la aplicación del artículo 42 del Decreto Ley 1800 del 14 de septiembre de 2000.Estimo que los argumentos de la sentencia de segunda instancia sí tomaron en cuenta la jurisprudencia constitucional. Se advierte en la providencia que: "en el caso de los suboficiales y oficiales del Ejército y la Policía Nacional, la motivación está garantizada mediante la exigencia de un Comité encargado de emitir un concepto previo al retiro como se cumplió en este caso". Lo anterior evidencia que el juez colegiado no hizo caso omiso de la necesidad de dicho concepto previo. De otra parte, la manifestación que realiza el Tribunal respecto de la motivación de los actos de retiro, hace alusión a la carga de la prueba que recae sobre el demandante de controvertir el concepto de la Junta Asesora. En la sentencia no se cuestiona su contenido, ni tampoco se afirma que dicho concepto sea discrecional por parte de la junta.2A mi juicio, el análisis efectuado por el ad quem no contradice el precedente, pues en ningún momento desconoció la necesidad de que el acto administrativo de retiro tenga sustento en el concepto emitido por el órgano competente, la motivación de la providencia hizo énfasis en la carga probatoria del demandante de controvertir el concepto, el cual fue conocido por el actor. Además se observa que la sentencia objeto de revisión acogió pronunciamientos constitucionales y de la jurisdicción contencioso administrativa frente al tema, en respuesta a los fundamentos de la impugnación.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- A folio 173 del cuaderno de pruebas se lee: “bajos resultados operativos en la prestación del servicio como oficial de la Policía Nacional, registros frente a los cuales el señor Mayor JUAN CARLOS BARRERA SÁNCHEZ se notificó en forma personal sin presentar reclamación a los mismos”. No se específica de que sentencia se trata. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Ídem. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad, la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que proscribía cualquier acción contra la sentencia que resolviera el recurso extraordinario de casación en materia penal. Se desarrolla de manera concreta el alcance de este requisito general, en la medida en que tanto el actor en el expediente T-3951401 como la autoridad judicial demandada, traen a colación un posible incumplimiento del requisito de inmediatez. No sobra recordar que el citado artículo del Texto Superior, dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia T-444 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En los mismos términos, en la Sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación indicó que: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: (…) la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.” Véase, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-282 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-018 de 2008 y T-491 de 2009. Sentencias T-328 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-1063 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada). Ibídem. Sobre el particular también se puede consultar la Sentencia T-013 de 2005. (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-743 de 2008, T-189 de 2009, T-491 de 2009, T-328 de 2010 y T-444 de 2013. Sentencia T-661 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-140 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas). Véase, por ejemplo, la Sentencia T-1063 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), en la que se expuso que: “(…) tratándose de tutelas contra sentencias, el requisito de la inmediatez debe analizarse de forma estricta, por lo que es necesario establecer si, en efecto, la sentencia SU-917 de 2010, es un hecho completamente nuevo, razón por la cual la accionante solo pudo interponer la acción casi 6 años después de la sentencia de segunda instancia y si, siendo así, después de expedida la sentencia, la tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. (…) En este sentido, concluye la Sala que, aunque no existe un término de caducidad de la acción de tutela, permitir en este caso que se presente 6 años después de proferida la sentencia contra la que se dirige, resulta a todas luces desproporcionado y contrario al principio de seguridad jurídica. Por esta razón encuentra la Corte que, tal como se señaló en la sentencia de segunda instancia, la acción de tutela no procede por no satisfacerse el requisito de inmediatez.” Sentencias T-089 de 2008, T-983 de 2008 y T-491 de 2009. Sentencias T-189 de 2009, T-726 de 2010, T-581 de 2012 y T-735 de 2013. Sentencia T-013 de 2005. (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En idéntico sentido, en la Sentencia T-491 de 2009, se manifestó que: “Tratándose de procesos judiciales, esta Corporación considera que el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser más estricto y riguroso, en comparación con los otros casos que se llevan ante la justicia constitucional. De tal manera que acudir a la acción de tutela pasado un tiempo injustificadamente largo después de que han ocurrido los hechos presuntamente violatorios de los derechos fundamentales, sin que exista un motivo válido que explique la inactividad de los peticionarios, rompe con este principio de inmediatez y desvirtúa un aspecto esencial e inmanente del mecanismo constitucional de amparo”. Al respecto, se debe tener en cuenta el artículo 188 del Decreto 01 de 1984, conforme a lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, el cual señala que: “Son causales de revisión:
1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.
2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mayor derecho para reclamar.
4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.
5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.
6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.
7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.
8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.” La sentencia fue notificada por edicto que se desfijó el 16 de noviembre de 2012 (folio 89 del cuaderno principal) quedando ejecutoriada el día 21 del mismo mes y año. Por su parte, la tutela se interpuso el 19 de diciembre de 2012 (folio 120 del cuaderno principal). Al respecto, en la Sentencia SU-1185 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se dijo que: “Si el derecho a la igualdad exige como presupuesto de aplicación material, el que las autoridades dispensen la misma protección y trato a quienes se encuentren bajo idéntica situación de hecho, no cabe duda que éste se transgrede cuando un mismo órgano judicial modifica sin fundamento sólido el sentido de sus decisiones en casos que se muestran sustancial y fácticamente iguales. En la Sentencia C- 104 de 1993, esta Corporación dispuso que el derecho de acceso a la administración de justicia comporta también el derecho a recibir un trato igualitario. Al respecto, expresó que ‘El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ibídem, de tal manera que el derecho de ‘acceder’ igualitariamente ante los jueces implica no solo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de los jueces y tribunales ante situaciones similares’. (…)” Cuaderno 3 de pruebas, folio
784. Folio 33 del cuaderno principal. Sentencias T-189 de 2009, T-726 de 2010, T-581 de 2012 y T-735 de 2013. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta providencia fue expresamente reiterada en las Sentencias T-541 de 2006 y T-1009 de 2006. M.P. Mauricio González Cuervo Al respecto, se dijo que: “En el caso específico de las tutelas contra providencias judiciales, el requisito de inmediatez adquiere una connotación aún más precisa y exigente, pues el carácter excepcional de esta figura obedece precisamente a la necesidad que existe de conciliar la protección de derechos fundamentales con los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, que podrían comprometerse si a la tutela contra providencias judiciales se convierte en práctica generalizada. (…) Para la Sala, atendidas las circunstancias del caso concreto, el término de 8 meses y 10 días transcurrido entre la fecha en que quedó en firme la providencia atacada y la fecha de interposición de la tutela luce desproporcionado y excesivo, y por ende contrario al principio de inmediatez.” M.P. María Victoria Calle Correa Sobre este tema, se sostuvo que: “Como ya se señaló, la inmediatez como criterio general de procedencia de la tutela contra providencias judiciales exige que ésta se presente dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (…) En el presente caso, la Sala no encontró ninguna razón que justificase una demora de nueve (9) meses en acudir al amparo tutelar, pues la sentencia del Juzgado Treinta y Cuatro (34) Civil del Circuito de Bogotá, como ya se señaló se profirió el 13 de octubre de 2009, siendo notificada ese mismos día a las partes por estrados, y la acción de tutela se interpuso el 5 de agosto de 2010. Además, la accionante estuvo representada durante todo el proceso verbal por apoderado. La afirmación de la actora, según la cual hubo morosidad por parte del Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá en remitir el expediente al Juzgado Sesenta y Tres Civil Municipal de Bogotá, motivo por el cual, sólo hasta el 27 de julio de 2010 fue notificada del auto que decreta el obedecimiento y cumplimiento a lo resuelto por el superior, esgrimida para justificar la tardanza en el ejercicio del recurso de amparo, no desvirtúa la inactividad de la accionante puesto que la notificación de la providencia atacada se produjo de manera oportuna en la misma audiencia pública en la que se dictó sentencia”. En idéntico sentido se pueden consultar las Sentencias T-594 de 2008 y T-323 de 2012. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. (…)” Tratándose del desconocimiento del precedente constitucional se observa que desde los alegatos de conclusión en primera instancia el apoderado del actor trae a cuento las sentencias proferidas por esta Corporación en control de constitucionalidad y en sede de revisión de tutelas sobre la facultad de retiro discrecional (ver folios 496 a 498 del cuaderno 2 de pruebas) Véase el acápite 1.1.2 de esta providencia. Sentencias T-123 de 1995, T-566 de 1998, T-522 de 2001, T-468 de 2003, T-838 de 2007, T-109 de 2009, C-539 de 2011 y C-634 de 2011. Al respecto, en la Sentencia T-082 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se concluyó que: “el desconocimiento del precedente constitucional, en últimas se traduce en un desconocimiento directo de la Carta Política”. En relación con este punto, la Corte ha sostenido que: “Téngase en cuenta que la aplicación uniforme de la doctrina constitucional, no solamente se exige de las autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga a todas las autoridades públicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben ajustarse a los principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es razonable requerir de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares, cuando se encuentren en posición de definir el contenido y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, las pautas doctrinales expuestas por esta Corporación en relación con los derechos fundamentales, se convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades públicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a la existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un tratamiento desigual. De contera que, la carga argumentativa se encuentra inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicación de la misma doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o circunstancias. Sin embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un principio de razón suficiente que justifique la variación en el pronunciamiento”. (Sentencia T-1025 de 2002). Sentencia C-104 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre el particular se pueden consultar las siguientes sentencias: T-468 de 2003, T-014 de 2009 y T-441 de 2010. Sentencia T-918 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Véanse, entre otras, las Sentencias T-468 de 2003, T-688 de 2003, T-698 de 2004, T-330 de 2005, T-440 de 2006, T-049 de 2007, T-571 de 2007 y T-014 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-1092 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-117 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Según la jurisprudencia de esta Corporación se sabe que se identificó correctamente la ratio decidendi cuando: “i) La sola ratio constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa identificación inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico.” Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibíd. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Precisamente, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa M.P. Rodrigo Escobar Gil M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Subrayados por fuera del texto original. M.P. Carlos Gaviria Díaz M.P. Vladimiro Naranjo Mesa "Decreto 573 de 1995. Artículo
12. Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994.” “Decreto 574 de 1995. Artículo
11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994." M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ley 857 de 2003, art. 1°. Véase, al respecto, el acápite 4.2.7. Véase, al respecto, el acápite 4.2.7.2.3. Véase, al respecto, el acápite 4.2.6.3. Sobre este punto, se dice que: “Advierte la Sala, además, que en las copias que fueron aportadas al proceso del mencionado Decreto, no obra la constancia de comunicación y ejecución del mismo y, por ende, se echa de menos la fecha cierta en que fue nuevamente retirado del servicio el demandante. Así entonces no existe un tiempo y o término exacto que permita inferir cuándo se enteró del contenido del referido Decreto y, atendiendo a que como se dijo anteriormente, aquél fue proferido con posterioridad a la presentación de la demanda, no le era exigible demandarlo. El artículo 208 del C.C.A., contempla que la adición de la demanda sólo es posible efectuarla hasta el último día de la fijación en lista, término que en este caso, corrió desde el 23 de septiembre al 06 de octubre de 2009, momento para el cual, tampoco se tiene la certeza si el demandante conocía o no el contenido del Decreto 2660 tantas veces citado, por lo que no es posible predicar, entonces, la existencia de la proposición jurídica incompleta, ya que en momento alguno se allegó al plenario prueba de cuándo se llevó a cabo el trámite de la comunicación que dicho Decreto en su parte resoluta ordenó, ni la fecha de su cumplimiento.” Subrayado por fuera del texto original. Al respecto, el Tribunal manifestó que: “Así las cosas, el Acta 010 (…) del 23 de octubre de 2008, emanada de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, constituye el requisito previo para que se procediera con el ejercicio de la facultad discrecional mediante el Decreto 4338 del 18 de noviembre del mismo año, que se traduce en el retiro del servicio del señor Juan Carlos Barrera Sánchez, (…) dicha motivación está garantizada en la conformación de dicho Comité, el cual se encargó de emitir un concepto previo al retiro”. Véase, al respecto, el acápite 4.2.7.3.4. La sentencia fue notificada mediante edicto que se desfijó el 24 de mayo de 2012 y que cobró fuerza ejecutoria el día 28 del mismo mes y año. Por su parte, el actor interpuso la acción tutela el 13 de marzo de 2013. Las providencias referenciadas son la T-739 de 2010 y T-178 de 2012, respectivamente. Según lo dispuesto en el artículo 86 del Texto Superior y desarrollado en el artículo 14 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. De acuerdo al artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. En la sentencia C-590 de 2005 la Corte declaró inconstitucional un aparte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004 que establecía que contra la decisión de casación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no procedería la acción de tutela. En esa oportunidad consideró que tal norma vulneraba la supremacía constitucional al restringir el mecanismo constitucional de amparo, a pesar de que la voluntad del constituyente era que la tutela se aplicara respecto de los actos y omisiones de las autoridades públicas, incluidas las judiciales. Esta decisión ha sido reiterada en los fallos T- 852 de 2011, T- 941 y T-983 de 2012, T- 674 de 2013 y, T-59 y T-79 de 2014, entre muchos otros. Sentencia T-95 de 2009. Sentencia T-429 de 1994, reiterada en la providencia T-618 de 2013. Sentencia T-268 y 531 de 2010 y T-618 de 2013. Sentencia T-223 de 1992. Ver la sentencia C-590 de 2005 citada antes. En la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró inconstitucional los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 que regulaban la procedibilidad de la acción de tutela en contra de estas decisiones. Sobre el término de caducidad para ejercer la acción, indicó que contravenía el artículo 86 Superior que consagra la posibilidad de ejercerla en cualquier momento. Según el acápite 4.2.5.3. la sentencia atacada quedó ejecutoriada el 28 de mayo de 2012 y la tutela fue presentada el 13 de marzo de 2013. Ver, entre otras, las sentencias C-525 de 1995 y C- 179 de 2006, T-569, T-1168 y T-1173 de 2008, T-824 de 2009 y T-265 de 2013.