Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOALEXEI JULIO ESTRADAA LA SENTENCIA T-717 12PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Definición PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Reglamentación de usos del suelo PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Verificación si en determinada zona se encuentra permitida construcción de vivienda ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA LOCAL-Actor no llevo a cabo obtención de licencia ante curaduría urbana para construcción de vivienda PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Presupuestos Referencia: expediente T-3.431.548Acción de tutela instaurada por Jairo Franco contra de la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá y la Caja de Vivienda Popular.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELTCHALJUB.Con el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento de voto respecto de la sentencia de la referencia. Contenido de la sentenciaMediante el fallo en cuestión se abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta por el señor Jairo Franco contra la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá y la Caja de Vivienda Popular de la mencionada ciudad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, los de sus menores hijos, a la igualdad, a la vivienda digna y al principio de confianza legítima, por las siguientes razones:Afirma el actor que en octubre de 2006, inició la construcción de una vivienda en el predio ubicado en el sector denominado El Paraíso, localidad de Ciudad Bolívar (Bogotá D.C.). En dicha edificación habita el peticionario junto a nueve personas, dentro de las que se destacan sujetos de especial protección. En el año 2009, la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar inició contra el accionante una investigación por presunta vulneración de las normas urbanísticas, en razón a la construcción por él realizada. Como consecuencia de ello, la autoridad administrativa profirió la Resolución 474 del 27 de agosto de 2010, en la cual resolvió declarar infractor urbanístico al señor Jairo Franco, ordenándole la demolición total de la obra construida. Tal acto administrativo fue recurrido por el peticionario, alegando vulneración de su derecho fundamental a la vivienda digna y confirmado por el Consejo de Justicia, a través de su Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, mediante Resolución 435 del 30 de marzo de 2011. Una vez interpuesta la acción de tutela, la pretensión del señor Franco fue negada tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que se trataba de una controversia administrativa por lo que existían otros medios de defensa judicial, tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.En sede de revisión, correspondió a la Sala Séptima determinar si la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, vulneró los derechos fundamentales del actor y sus menores hijos a la igualdad, la vivienda digna y el principio de confianza legítima, por la expedición del acto administrativo que ordenó la demolición de la vivienda construida, sin establecer una solución alternativa para que pudiera subsistir junto con las personas que se encuentran a su cargo, teniendo en cuenta que la construcción se inició en el año 2006 y solo hasta el año 2009 se advirtió de su ilegalidad. Para resolver el problema jurídico se estudió lo referente a: (i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; (ii) el principio de confianza legítima y (iii) el derecho a la vivienda digna.Al resolver el caso concreto se concedió el amparo de los derechos fundamentales solicitados por el accionante y, en consecuencia, se ordenó revocar los fallos de instancia y la suspensión provisional de la ejecución de la Resolución No. 474 del 27 de agosto de 2010, proferida por la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, hasta tanto la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá se pronunciara en forma definitiva sobre la legalización del sector denominado El Edén, dentro del cual se ubica el predio del accionante. Asimismo, se ordenó a Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, encargada de ejecutar la Resolución en mención, qué aun cuando el concepto de legalización del sector El Edén sea en sentido negativo, se abstenga de exigir al actor la demolición de su propia vivienda. Dado el caso, y ante esta eventualidad, junto con la Secretaría de Planeación Distrital, procederá a brindar al señor Jairo Franco una alternativa de vivienda digna, que sea real, efectiva y aceptada por él, toda vez que en virtud del principio de confianza legítima la misma Administración ha permitido que sucedan esta clase de hechos.Motivos del Salvamento de Voto.No comparto la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-717-2012 por las siguientes razones:En abundante jurisprudencia, la Corte Constitucional ha aplicado el principio de confianza legítima que ha sido definido por esta Corporación como:“un corolario de la buena fe [que] consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un periodo de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la Administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático”.Considero que, en el caso particular no se podían proferir las órdenes citadas con fundamento en el principio de la confianza legítima, debido a que los presupuestos de ésta no se acreditaron en la situación puesta a consideración de la Sala, por las siguientes razones:Es claro que en Colombia, los usos del suelo están reglamentados por los Planes de Ordenamiento Territorial, cuyo fin es permitir que las ciudades crezcan de forma organizada y planificada, teniendo en cuenta las zonas que poseen las condiciones, tanto naturales como de seguridad, para que el lugar donde se construya un inmueble sea seguro y sin riesgos que ponga en peligro la vida de quien habita la edificación.Por tanto, cada vez que una persona desee realizar una construcción, debe verificar si en determinada zona se encuentra permitida la realización de la misma de conformidad con el POT. Para ello, es necesario recurrir a las Curadurías Urbanas del lugar donde tenga planeado realizar la edificación, a fin de obtener la respectiva licencia. En el presente caso, el peticionario nunca adelantó el trámite para obtener la licencia de construcción ante los Curadores Urbanos, pues se limitó a realizar la construcción de su casa, sin tener en cuenta si en dicho lugar estaba permitida o no la edificación de la misma, o si se encontraba en zona de riesgo, como efectivamente ocurrió, que pusiera en peligro la vida de él y la de su familia. De allí que, al no tramitar la respectiva licencia, la buena fe del actor quede en entre dicho, pues no llevó a cabo el citado procedimiento a sabiendas de la necesidad de ello. En este punto es preciso recordar que en caso de existir desconocimiento de la ley, el mismo no puede ser utilizado como excusa para infringirla.Ahora, al no contar con la licencia de construcción y haber edificado en una zona de alto riesgo, resultaba previsible la actuación llevada a cabo por la administración, que finalizó con resolución cuestionada. Es decir, no se puede hablar de modificación intempestiva de las circunstancias del peticionario que den lugar a la aplicación del principio de confianza legítima en el caso concreto.Adicionalmente, considero que el tiempo transcurrido desde que el actor construyó su casa, hasta el momento en que la Administración concluyó que dicha edificación fue realizada en una zona de alto riesgo en remoción en masas y sin licencia de construcción, resulta prudencial. Por ello, resulta imposible concluir que existieron expectativas válidas susceptibles de ser protegidas vía tutela, pues estás se forman con base en acciones u omisiones estatales que se prolongan en el tiempo, lo cual no ocurrió en este caso.Como bien se dijo, en sentencia T – 034 de 2004 “Así las cosas, no cualquier ocupación da lugar a reubicación y menos aquella que haya sido objeto de actuaciones arbitrarias, pues de aceptarse el hecho de que quien sin cumplir mínimos requisitos y sin existir autorización de ocupar espacio público, automáticamente tenga el derecho a ser reubicado en otro lugar a cargo de la Administración, daría lugar a la prevalencia de la arbitrariedad, a las vías de hecho, al desconocimiento de obligaciones constitucionales y al menoscabo de la autoridad.”Por otra parte, esta Corporación ha manifestado que para que se configure la confianza legítima, deben concurrir los siguientes presupuestos: a) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; b) la demostración de que el particular ha desplegado su conducta de conformidad con el principio de la buena fe; c) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la Administración y el particular y, finalmente; d) la obligación de adoptar medidas transitorias para que el particular se pueda acomodar a la nueva situación creada por el cambio intempestivo de actitud por parte de la Administración. En tal sentido, el presente caso no se ajusta a los presupuestos exigidos para que se configure este principio, dado que no está demostrado que el actor haya desplegado su conducta bajo el principio de la buena fe, ni mucho menos existió una desestabilización cierta, razonable y evidente de la relación entre la Administración y el accionante. Por lo anterior, considero que en este caso no se configuran los presupuestos para dar aplicación al principio de confianza legítima que sirvió de soporte a las ordenes dadas en la providencia de la cual disiento. Así dejo expresados los argumentos que me llevan a Salvar el voto en esta oportunidad.Fecha ut supra, ALEXEI JULIO ESTRADAMagistrado ---pies de página--- Así lo determinan las Leyes 810 de 2003, 388 de 1997 y el Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto 1423 de 1993. De acuerdo con lo manifestado por la Secretaría de Gobierno, el Alcalde Mayor, mediante Decreto Distrital 581 de Junio 29 de 2007, delegó en esa dependencia la facultad de ejercer “la representación legal o judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, de todos aquellos procesos, diligencias y o actuaciones, judiciales o administrativas que se adelanten con ocasión de todos los actos, hechos, omisiones u operaciones que expidan, realicen, incurran o participen las localidades, los Fondos de Desarrollo Local, las Junta Administradoras Locales y o los Alcaldes Locales, las Inspecciones de Policía, al igual que las dependencias que hagan parte de la entidad”. La ley 810 de 2003, modificatoria de la ley 388 de 1997, tipifica como conductas infractoras del régimen urbanístico las siguientes: “Toda actuación de parcelación, urbanización, construcción, reforma o demolición que contravenga los planes de ordenamiento territorial o sus normas urbanísticas, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civiles y penales de los infractores. Para efectos de la implicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas. Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento o instalaciones, sin la respectiva licencia. En todos los casos de actuaciones que se efectúen sin licencia o sin ajustarse a la misma, el alcalde, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de dichas actuaciones, de conformidad con el procedimiento a que se refiere el artículo 108 de la presente Ley. En el caso del Distrito Capital esta función corresponde a los alcaldes menores, de conformidad con los dispuesto en el Estatuto Orgánico de Distrito Capital”. Dentro de esta dinámica también cita el artículo 1º del Decreto 320 de 2003, el cual define el ámbito de competencias de las Entidades Distritales frente al programa de reasentamientos, señalando que al Fondo de Prevención y Atención de Emergencias FOPAE, le corresponde: “Artículo

1. Corresponde al Fondo de Prevención y Atención de Emergencias elaborar estudios, emitir los conceptos y diagnósticos técnicos mediante los cuales se recomiende el reasentamiento de familias localizadas en zonas de alto riesgo no mitigable, así como establecer el nivel de prioridad del reasentamiento de acuerdo con las condiciones de riesgo de cada familia”. “Artículo

30. Aplicación de las normas del POT para asentamientos realizados clandestinamente que no cuenten con orden de legalización. Los asentamientos humanos ubicados en suelo urbano, rural y de expansión que no se encuentren en la situación anterior y cuenten con plano de loteo del desarrollo radicado ante la Secretaría Distrital de Planeación antes del 27 de junio de 2003 se resolverán respetando el procedimiento surtido, pero teniendo en cuenta las normas sustanciales del POT y sus decretos reglamentarios, de manera especial en lo relacionado con las exigencias relativas a la generación y características de las áreas de cesión pública, reserva y o afectaciones y plusvalía. En todo caso, los desarrollos ubicados en suelo rural y de expansión requerirá de la orden de legalización”. Folio 42, cuaderno de segunda instancia. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-983 de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras. Art. 83: las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas. Sentencia T-527 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. “Corte Constitucional, Sentencia T-660 de 2000”. En sentencia T-566 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte expresó: “(…) la aplicación del principio de confianza legítima, presupone la existencia de expectativas serias y fundadas, cuya estructuración debe corresponder a actuaciones precedentes de la administración, que, a su vez, generen la convicción de estabilidad en el estadio anterior. Sin embargo, de ello no se puede concluir la intangibilidad e inmutabilidad de las relaciones jurídicas que originan expectativas para los administrados. Por el contrario, la interpretación del principio estudiado, debe efectuarse teniendo en cuenta que no se aplica a derechos adquiridos, sino respecto de situaciones jurídicas modificables, sin perder de vista que su alteración no puede suceder de forma abrupta e intempestiva, exigiéndose por tanto, de la administración, la adopción de medidas para que el cambio ocurra de la manera menos traumática para el afectado (…)”. Sentencia T-248 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa T-495 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa M.P. Carlos Gaviria Díaz. Esta postura fue igualmente reiterada en las sentencias T-499 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz, T-586 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. Particularmente las sentencias T-462 de 1992, SU-111 de 1997 y SU-995 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia T-021 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-1091 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-016 del 22 de enero de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda. Al respecto, la Corte explicó lo siguiente en la sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “La Corte Constitucional ha entendido que todos los derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales, implican obligaciones de carácter negativo y positivo. A diferencia de lo que solía afirmar parte de la doctrina, para la Corte no es cierto que solamente los derechos económicos, sociales y culturales tengan contenidos prestacionales; los derechos civiles y políticos también requieren de la adopción de medidas, la destinación de recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos” Ver sentencias T-079 de 31 de enero de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-894 de 26 de agosto de 2005 M.P. Jaime Araújo Renteria, T-791 de 23 de agosto de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería y T-958 de 6 de septiembre de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. La mencionada observación establece elementos que asisten a la interpretación del artículo 51 constitucional. El parágrafo 7 de la observación contiene algunos aspectos centrales del derecho a la vivienda adecuada que sirven de pauta de interpretación de la disposición constitucional. Observación General N°

4. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Cuaderno de primera instancia. Ibíd.. Folio 47, cuaderno de primera instancia. Folio 57, cuaderno de primera instancia. El contrato de consultoría en mención es anexado al expediente (folio 77, cuaderno de primera instancia), y en lo que se refiere al análisis del sector de El Edén, se expresa: “Analizada la UPZ, se observa que el desarrollo se encuentra limitando con la UPZ 67 Lucero y localiza (sic) por fuera del área, este pertenece al Área Rural del Distrito Capital exactamente vereda Quiba, la cual no se encuentra reglamentada. En la actualidad el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, se encuentra adelantando la contratación de los estudios de Unidad de Planeamiento Rural del Tunjuelito donde se localiza este desarrollo, y una vez se cuente con dicha ficha se procederá a evaluar el caso bajo dichas condiciones. Sin embargo analizado dicha situación (sic) es una (sic) sector que no presenta ningún tipo de condicionamiento que lo este (sic) afectando en la actualidad, este limita con el Parque Illimani, Teniendo (sic) en cuenta lo anterior, se deberá esperar para su reconocimiento la aprobación del área.” Particularmente lo estipulado por el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, el cual señala: “Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación de terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y providencia o los curadores urbanos según sea el caso” Folio 38, cuaderno de primera instancia. Fechada el 25 de mayo de 2010. Folio 55, cuaderno de primera instancia. Al respecto, cabe anotar que observado el mapa que allí se menciona, el cual se encuentra a folio 56 ibídem, el área comprende desde la carrera 27J hasta la 27F, y desde la calle 71PS hasta la calle 72CS. Por el cual se asignan funciones para la ejecución del programa de reasentamiento de familias localizadas en zonas de alto riesgo no mitigable en Bogotá, Distrito Capital y se dictan otras disposiciones. Sentencia C-131 de 2004. Respecto a los presupuestos del principio de confianza legítima, se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias : SU.360 de 1999, T-364 de 1999, SU.601 de 1999, T-706 de 1999, T-754 de 1999, T-961 de 2001, T-046 de 2002, T-660 de 2002, T-807 de 2003, T-034 de 2004, C-131 de 2004, T-483 de 2004, T-642 de 2004, T-1204 de 2004, T-892 de 2006 yT-021 de 2008.