SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA T-715 15CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR JOSÉ IVÁN MOSQUERA VARGAS CONTRA LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZACCION DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ-Declarar improcedencia de tutela y no entrar a analizar fondo y titularidad del derecho reclamado solo aumenta incertidumbre y vulneración de derechos del peticionario (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Agotamiento del recurso extraordinario de casación no debe ser elemento suficiente para declarar incumplimiento del requisito de subsidiariedad (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ-Carácter irrenunciable e imprescriptible (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ-Accionante cumple con requisitos para ser beneficiario de pensión de invalidez establecida en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-5.038.744Problema jurídico: ¿Vulnera la entidad demandada los derechos fundamentales invocados por el accionante, al negarle la pensión de invalidez al afiliado que padece “insuficiencia renal terminal y retinopatías de fondo y cambios vasculares retinianos”, bajo el argumento que no cotizó el número de semanas requerido antes de la fecha de estructuración de su invalidez, a pesar de que al momento de la solicitud pensional tenia 20 años, 2 meses y 18 días de edad y contaba con la densidad de semanas cotizadas para acceder a la prestación?Motivo del Salvamento: (i) el agotamiento del recurso extraordinario de casación no en todos los casos conlleva a declarar la improcedencia de la acción de tutela; (ii) tratándose del reconocimiento de prestaciones de tipo pensional, la Corte Constitucional ha reiterado su naturaleza irrenunciable e imprescriptible; y (iii) del análisis de los hechos de la ponencia se puede concluir que el accionante si cumple los requisitos de la pensión de invalidez. Salvo el voto en la sentencia T-715 de 2015, toda vez que con la decisión adoptada, la Sala Quinta estableció que la tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad e inmediatez, en atención a que el accionante no agotó el recurso extraordinario de casación y no interpuso la acción de amparo dentro de un término prudencial, ya que la decisión de segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral adelantado data del 30 de agosto de 2013 y la tutela fue presentada el 12 de febrero del 2015. No obstante, considero que dentro del proyecto no se analizó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, la tutela es procedente de manera excepcionalmente incluso cuando no se encuentra acreditado el agotamiento del recurso extraordinario de casación y aquella que resalta la naturaleza irrenunciable e imprescriptible para reclamar prestaciones de carácter pensional. Lo anterior resulta de gran importancia puesto que del proyecto se extrae que el accionante cumple efectivamente con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de invalidez de la que trata el parágrafo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y ante la falta de un análisis de fondo se está dejando desprotegido al accionante que lleva más de 9 años solicitando la prestación antes enunciada.ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-715 DE 2015El accionante señala que en septiembre de 2005 suscribió un contrato a término indefinido con la empresa Total Waste Management Ltda., vinculo que se prolongó hasta febrero de 2009.Manifiesta que fue diagnosticado con “insuficiencia renal terminal y retinopatías del fondo y cambios vasculares retinianos” y que para determinar su pérdida de capacidad laboral fue valorado por la Comisión Laboral de Protección S.A, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y finalmente, por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, entidad que certificó que sufría una pérdida de capacidad laboral del 69.97% con fecha de estructuración del 18 de marzo de 2006 (momento para el cual comenzó la hemodiálisis).Resalta que el 28 de julio de 2006 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, petición que fue despachada de manera negativa por la entidad demandada al encontrar que el actor “es mayor de 20 años y debe tener una fidelidad al sistema de 6.09 y en su historia laboral presenta un total de 52.14 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones: en los últimos tres años cuenta con 28.42 semanas cotizadas (…) Así las cosas, la fidelidad requerida es de 6.09 semanas y cuenta con 52.14 cumpliéndose el segundo requisito en la ley”. Dentro del trámite de la acción se encontró acreditado que el peticionario presentó demanda ordinaria laboral el 30 de abril de 2010, proceso que correspondió por reparto al Juzgado 2 laboral del Circuito de Neiva y, en segunda instancia, a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, quienes negaron las pretensiones del actor ante el supuesto incumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de invalidez. Adicionalmente se demostró que el señor José Iván Mosquera Vargas presentó el recurso extraordinario de casación que finalmente se declaró desierto el 27 de agosto de 2014. Finalmente se estableció que el accionante presentó nuevo proceso ordinario que correspondió por reparto al Juzgado 3 Laboral del Circuito de Neiva. Como pretensiones, solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez de la que trata el parágrafo del artículo 1 de la ley 860 de 2003. FUNDAMENTO DEL SALVAMENTOEl agotamiento del recurso extraordinario de casación no debe ser un elemento suficiente para declarar el incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.Dentro de la sentencia está demostrado que el accionante presentó demanda laboral el 30 de abril de 2010 solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. El proceso fue resuelto en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva y en segunda instancia por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali. Asimismo, se indicó que el recurso de casación fue presentado y con posterioridad se declaró desierto el 27 de agosto de 2014, razón por la cual, dentro de la providencia se advirtió el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.No obstante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el agotamiento del recurso extraordinario de casación no siempre puede ser un presupuesto para superar el análisis del requisito de subsidiariedad dentro del análisis de procedencia. Al respecto, la sentencia T-320 de 2014 indicó que la exigencia del agotamiento de este recurso extraordinario debía determinar de manera previa si el mismo es expedito, idóneo y eficaz considerando en ese momento que la casación laboral no cumple con dichos requisitos pues en promedio su trámite tiene una duración de 3 a 5 años. Con posterioridad, la sentencia T-685-13, aseguró que aunque el recurso de casación es un medio de defensa de derechos, de manera excepcional la acción de tutela se torna procedente aun ante el incumplimiento de este supuesto en los eventos en los cuales: “a) éste resulta ser una carga desproporcionada dadas las condiciones materiales de existencia y el asunto a tratar. Así, se consideró procedente la acción de tutela para quienes pretendían la indexación de la primera mesada pensional otorgada antes de 1991, en razón a la condición de especial vulnerabilidad en que se encontraban los accionantes y porque el recurso de casación era ineficaz dado la reiterada negativa a su reconocimiento por parte de la Sala de Casación Laboral.Asimismo se ha considerado que es procedente la demanda de tutela existiendo el recurso de casación, b) por cuanto frente a la evidente violación de los derechos fundamentales, una decisión de improcedencia haría que prevaleciera lo formal frente a lo sustancial, desconociendo de este modo la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.” En ese entendido, considero que en este caso, la Sala ha debido analizar si para las circunstancias particulares del accionante, el recurso de casación era idóneo y expedito, en la medida que teniendo en cuenta lo planteado en los hechos de la demanda era evidente la vulneración de sus derechos fundamentales. Tratándose del reconocimiento de prestaciones de índole pensional la Corte Constitucional ha reconocido su carácter irrenunciable e imprescriptibleDentro de la ponencia se estableció que el la controversia jurídica expuesta por el accionante había sido resuelta por los jueces laborales “hace muchos años” y que por ello no se cumplía con el requisito de inmediatez. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral 30 de agosto de 2013 y la tutela fue presentada el 12 de febrero del 2015. Sin perjuicio de lo anterior, sentencias como la C-230 de 1998, T-338 de 2012 y T-093 de 2013, han sostenido que la naturaleza irrenunciable e imprescriptible se aplica a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, e incluso, puede extenderse a la indemnización sustitutiva. De esta manera, la exigibilidad de cualquiera de estos derechos puede hacerse en cualquier tiempo.En conclusión, el accionante puede solicitar el reconocimiento pensional en cualquier tiempo, sin perjuicio de las mesadas sobre las cuales opere el fenómeno de la prescripción. De esta manera, considero que la Sala debió emitir un pronunciamiento de fondo que atendiera a las circunstancias particulares del accionante que lo hacen un sujeto de especial protección constitucional. El accionante cumple los requisitos para ser beneficiario de la pensión de invalidez establecida en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 Con la expedición de la Ley 860 de 2003 se modificaron los requisitos para obtener la pensión de invalidez de la que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Particularmente, el parágrafo del artículo 1 de la Ley 860 estableció la garantía que permite el acceso a la pensión de invalidez a la población joven, que en la mayoría de los casos, no les era aplicable debido a su corta edad y sus escazas contribuciones al Sistema de Seguridad Social.A partir de dicha modificación, serán beneficiarios de la pensión de invalidez los jóvenes de 20 años que hayan sido calificados con pérdida de capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%,) y que demuestren haber “cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.”Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de este Tribunal ha entrado a interpretar el alcance de dichos requisitos y de esta manera amplió el espectro de protección que traía inicialmente la norma. Así pues, sentencias como la T-040 de 2015 reconocen que debe darse una aplicación más favorable al requisito de la edad y con ello la norma podría beneficiar a jóvenes con hasta 26 años de edad. Para determinar esta edad, la Sala primera de revisión tuvo dentro de sus consideraciones los pronunciamientos de entidades internacionales como las Naciones Unidas y la Organización Mundial de la Salud que aseguran que la juventud se extiende más allá de los 24 años de edad. Por otra parte, trajo a colación la Ley 375 de 1997, según la cual, se entiende por persona joven aquella que se encuentra entre los 14 y 26 años de edad. Finalmente la Sala tuvo en cuenta “la situación de desprotección y desventaja en la que se encuentran las personas con edades comprendidas entre veinte (20) años y menos, y hasta los veintiséis (26) años, en comparación con la población adulta.”Respecto del requisito de los aportes, el parágrafo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 señala que las 26 semanas debieron ser cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez o dentro del año anterior a la declaratoria, esto es, el momento que se emitió el certificado que demuestra que la persona tiene una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%. En el caso particular se encuentra demostrado que el accionante ingresó a trabajar el 19 de julio de 2005 en la empresa Total Waste Management Ltda. mediante contrato de aprendizaje y que con posterioridad, suscribió un contrato a término indefinido desde septiembre de 2005 hasta enero de 2009. Asimismo, dentro de la ponencia se estableció que el peticionario solicitó el reconocimiento de la pensión el 28 de julio de 2006, fecha para la cual tenía 20 años, 2 meses y 18 días. Adicionalmente se dejó constancia que el actor fue calificado por la Comisión Laboral de Protección, la Junta Regional de Calificación de Invalidez y finalmente por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, entidad que finalmente resolvió su situación mediante dictamen del 30 de marzo de 2007, certificando que el señor José Iván Mosquera Vargas presenta una pérdida de capacidad laboral del 69.67%, con fecha de estructuración del 18 de marzo de 2006. En virtud de lo antes expuesto, es posible concluir que José Iván Mosquera Vargas cumple los requisitos para que ser beneficiario de la pensión de invalidez puesto que: (i) el accionante fue calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con pérdida de capacidad laboral del 69.57%, (ii) al momento de la solicitud pensional el accionante contaba con 20 años 2 meses y 18 días de edad; y (iii) teniendo en cuenta que el vínculo laboral, derivado del contrato de trabajo a término indefinido, se extendió desde septiembre de 2005 hasta febrero de 2009 y que la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la Junta de Calificación Nacional de Invalidez, data del 30 de marzo de 2007, es posible concluir que el actor si cotizó las 26 semanas requeridas dentro del año anterior en el que se declaró la invalidez. En conclusión, difiero de la decisión adoptada por Sala Quinta del expediente T-5.038.744, toda vez que declarar la improcedencia de la tutela y no entrar a analizar el fondo y la titularidad del derecho reclamado solo aumenta la incertidumbre y la vulneración de los derechos del peticionario que lleva 9 años solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez. Fecha ut supra, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- El actor suscribió el contrato a término indefinido con la misma empresa, es decir, con T.W.M Total Waste Management Ltda. Cuaderno
1. Folio
1. Escrito de tutela. Cuaderno
1. Folio
11. Informe enviado por Betty Esperanza Sánchez Martínez, integrante de la Dependencia Técnica de Medicina Laboral de la Nueva EPS. Cuaderno
1. Folio
13. Notificación del dictamen sobre el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de Jose Iván Mosquera Vargas, enviado por Esperanza Peñaranda Pineda (jefe de Departamento de Beneficios y Pensiones). Cuaderno
1. Folio
16. Dictamen expedido por la Regional de Calificación de Invalidez de Huila Cuaderno
1. Folio
17. Dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con ponencia del Dr. Jorge Vargas. Cuaderno
1. Folio 33 a
34. Solicitud presentada por el accionante a Protección S.A., el 28 de julio de 2006. Cuaderno
1. Folio
25. Oficio Nº 2007-12777, enviado por Esperanza Peñaranda Pineda (Jefe de Departamento y Pensiones de Porvenir S.A) y Jakeline Brochero Cuartas (Analista de Beneficios y Pensiones de Porvenir S.A). Cuaderno
1. Folio
46. Contestación de la acción de tutela. Cuaderno
1. Folio
49. Contestación de la acción de tutela Cuaderno
1. Folio
60. Auto proferido por el Juzgado 2º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, el 24 de febrero de 2015. Cuaderno
1. Folio
83. Sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado 2º Penal Municipal para Adolescente con Función de Control de Garantías, el 25 de febrero de 2015. Cuaderno
1. Folio 83 y
84. Sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado 2º Penal Municipal para Adolescente con Función de Control de Garantías, el 25 de febrero de 2015 Cuaderno
2. Folio
10. Sentencia de segunda instancia, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescente con Función de Control de Garantías, el 10 de abril de 2015. Ver entre otras: T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-032 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas; T-705 de 2012. M.P Jorge Ignacio Pretelt; T-061 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt; T-828 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz T-417 de 2010. M.P. María Victoria Calle M.P. Álvaro Tafur Galvis M.P. Rodrigo Escobar Gil. C-522 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla Ver entre otras: T-634 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas; T-083 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-046 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy; T-687 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto; T-235 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas. Sentencia T-106 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Varga Silva Cuaderno
1. Folio
11. Informe enviado por Betty Esperanza Sánchez Martínez, integrante de la Dependencia Técnica de Medicina Laboral de la Nueva EPS. Cuaderno
1. Folio
17. Dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con ponencia del Dr. Jorge Vargas. Cuaderno
1. Folio
46. Contestación de la acción de tutela. Cuaderno
1. Folio
66. Fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Judicial de Cali (Sala Laboral de Descongestión) el 30 de agosto de 2013. Cuaderno
2. Folio
10. Fallo de segunda instancia, proferido por el Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva, el 10 de abril de 2015. T-704 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz. Ibídem. T-283 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. C-462 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo http: procesos.ramajudicial.gov.co consultaprocesos M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. María Victoria Calle Correa.