ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-709 15ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL-Debió brindarse una alternativa para el accionante que le permitiera obtener ingresos suficientes para vivir en condiciones dignas (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-4942825Accionante: Jorge Eliécer Velásquez RomeroAccionados: Administradora Colombiana de Pensiones. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta esta Corporación, presento los argumentos que me llevan a ACLARAR EL VOTO en el asunto de la referencia.1. En esta oportunidad, la Sala Cuarta de Revisión estudió la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por Jorge Eliécer Velásquez Romero contra Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. La Corte concluyó que el accionante, de 67 años de edad y quien padece de esquizofrenia paranoide, tenía derecho a la pensión de invalidez, prestación que efectivamente fue reconocida por parte de Colpensiones mediante Resolución VPB 57384 del 19 de agosto de 2015. Sin embargo, esa entidad dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta tanto se allegara copia de la sentencia de interdicción junto con el acta de posesión del curador designado. La Sala revocó las decisiones mediante las cuales los jueces de instancia negaron la protección invocada por el demandante. En cuanto a la suspensión en la nómina de pensionados, reiteró que “si bien no se puede condicionar el reconocimiento del derecho pensional a la sentencia en la que se designe un curador, estas exigencias sí resultan razonables cuando se trata de la inclusión en nómina y pago de la prestación, ya que se debe asegurar que los recursos se destinen a la finalidad de protección para la cual se previó la pensión”. Sobre este aspecto se argumentó que, según el concepto rendido por un experto en medicina laboral de Colpensiones, el señor Jorge Eliécer Velásquez Romero no tiene toda la condición de las funciones cognitivas y se requiere de terceras personas para que decidan por él, razón por la cual resultaba razonable la suspensión de su inclusión en la nómina de pensionados.
2. Si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, considero que en este caso debió brindarse una alternativa para el accionante que le permitiera obtener los ingresos suficientes para vivir en condiciones dignas. De acuerdo con los hechos narrados en la acción de tutela, el señor Velásquez mencionó que depende económicamente de sus hermanos, situación que le genera un desmejoramiento de su calidad de vida, debido a su avanzada edad y a la grave enfermedad que padece. En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que el derecho al mínimo vital corresponde a la porción de ingresos de un trabajador o pensionado destinados a la financiación de sus necesidades básicas -alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación y salud-, esto es, que permita hacer efectiva la garantía mínima de vida. Por lo tanto, ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como una de las garantías más importantes en el Estado social de derecho, no solo por su relación con otros derechos fundamentales sino porque sin ese mínimo las personas no podrían vivir dignamente ni desarrollar un proyecto de vida. Bajo ese entendido, considero que en el caso que nos ocupa no se está garantizando el mínimo vital de subsistencia a la que tiene derecho el actor y su situación de precariedad se verá extendida probablemente por un largo periodo de tiempo hasta tanto no culmine el proceso de interdicción. A mi juicio, la Sala debió ofrecer otras opciones como, por ejemplo, hacer entrega de la mensualidad a uno de los hermanos de quienes depende el accionante, claro está que de manera provisional y sin que se incluyera el retroactivo pensional, con el fin de garantizarle una vida en condiciones dignas. En los anteriores términos dejo constancia de mi discrepancia con la solución otorgada por la mayoría de la Sala a la situación del accionante.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- “Artículo 5. (Artículo 19, Acuerdo 019 de 1983, ISS aprobado por el Decreto 232 de 1984.Tendrán derecho a pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones:a) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto - Ley 433 de 1971.b) Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.” El Concepto jurídico BZ-2014-10721634, Gerencia Nacional de Doctrina, Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General –COLPENSIONES-,26 de diciembre de 2014, en relación con los derroteros que deben seguirse al momento de resolver las solicitudes de reconocimiento de las pensiones de invalidez de este grupo poblacional, señaló:“a) El parámetro de referencia para validación de requisitos legales y contabilización de semanas, NO será la fecha de estructuración de la invalidez fijada con base en el Manual de Calificación de Invalidez (Decretos 917 de 1999 y 1507 de 2014), sino la correspondiente a la fecha en que se emite el dictamen de calificación que declara la pérdida de capacidad laboral en forma permanente y definitiva.b) La fecha a partir de la cual procede el pago del retroactivo pensional , si para ello hay lugar, deberá atener los siguientes criterios conforme el dictamen que establece la pérdida de capacidad laboral (PCL) definitiva:-La fecha de estructuración determinada en el dictamen no tendrá aplicación para efectos de examinar la procedencia del retroactivo pensional.-Si los últimos aportes efectuados por el asegurado fueron realizados con anterioridad a la fecha de expedición del dictamen, el retroactivo se calculará a partir del día siguiente de emisión de dicho dictamen.-Si existen cotizaciones posteriores a la fecha en que se expide el dictamen de calificación el retroactivo será calculado a partir del día siguiente en que se realizó el último aporte.-En todo caso deberá comprobarse la no existencia de pagos simultáneos por concepto de incapacidades y mesadas derivadas de la invalidez.” El concepto jurídico BZ-2015-3938339 del 20 de marzo de 2015, en relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, señaló:“Para que el derecho a la pensión de invalidez estructurada bajo la Ley 860 de 2003 sea reconocida, respecto de la densidad de semanas, con base en lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 en su versión original, es necesario la observancia de las siguientes condiciones:En primer lugar deberá registrar el peticionario un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir a partir del 29 de diciembre de 2003 según Diario Oficial Nº 45.415.En segundo término, teniendo en cuenta los eventos en que el afiliado ha dejado de cotizar al sistema, deben acreditarse 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez.Si se determina que el asegurado al momento de producirse la estructuración se encontraba cotizando al régimen y demostró 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dicha verificación permitiría concluir automáticamente que cumple con la condición de las 26 semanas en cualquier tiempo que exige la ley 100 de 1993. Lo mismo ocurriría desde una interpretación que se realice en sentido contrario.” El artículo 17 de la Ley 1306 de 2009, dice: “Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental.La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada.” El artículo 25 de la ley 1306 de 2009, dispone que tienen el deber de provocar la interdicción: “1. El cónyuge o compañero o compañera permanente y los parientes consanguíneos y civiles hasta el tercer grado (3o).2. Los Directores de clínicas y establecimientos de tratamiento psiquiátrico y terapéutico, respecto de los pacientes que se encuentren internados en el establecimiento.3. El Defensor de Familia del lugar de residencia de la persona con discapacidad mental absoluta; y,4. El Ministerio Público del lugar de residencia de la persona con discapacidad mental absoluta.” M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Véase, Sentencia T-877 de octubre 26 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véase, Sentencia T-200 de marzo 23 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T-188 de marzo 17 de 2011.M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Véase, Sentencia T-032 de febrero 1 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Véanse, Sentencias T-561 de 2010 y T-268 de 2011, entre otras. Ver, Sentencia T-173 del 1 de abril de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Artículo 259. “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores, cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. “Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”. “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Cabe resaltar que esta norma fue objeto de análisis de constitucionalidad, en Sentencia C-428 de 2009, la cual declara exequible el aparte relacionado con el periodo y las semanas de cotización, más declara inexequible el requisito que exigía una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, al considerar que se trataba de una medida regresiva. M.P. Álvaro Tafúr Galvis. Ver, Sentencia T-495 del 11 de mayo de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil. El artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971, dispones: “(…) se reputará inválido al asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta al accidente de trabajo y no provocada intencionalmente, haya perdido la capacidad para procurarse, mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional y a su ocupación anterior, una remuneración equivalente a la mitad, por lo menos de la remuneración habitual que en la misma recibe un trabajador sano, de fuerzas, formación y ocupación análogas.” El artículo 5 de la Ley 1306 de 2009 dispone que: “Artículo 5°. Obligaciones respecto de las personas con discapacidad: Son obligaciones de la sociedad y del Estado colombiano en relación con las Personas con discapacidad mental: (…)
3. Proteger especialmente a las personas con discapacidad mental”. “Por la cual se estable el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. “Por la cual se adoptan las Guías de Práctica Clínica basadas en evidencia para la prevención, diagnóstico y tratamiento de pacientes con VIH SIDA y Enfermedad Renal Crónica y las recomendaciones de los Modelos de Gestión Programática en VIH SIDA y de Prevención y Control de la Enfermedad Renal Crónica”. “Por la cual se adoptan unas determinaciones en relación con la cuenta de alto costo”. “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH Sida”. “Ley Consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida”. Sentencia T-426 de 2014. Cfr. Sentencia SU- 995 de 1999. Ibíd.