SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-705 16Referencia: Expediente T-5.712.565Demandante: Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo a través de la Unión Sindical EMCALI.Demandado: EMCALI EICE ESP. Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión adoptada por la Sala Tercera de Revisión en sesión del 14 de diciembre de 2016, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia T-705 de 2016, de la misma fecha.En el presente asunto, la Corte estudió la acción de tutela presentada por la Unión Sindical EMCALI-USE, en representación de sus afiliados, para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación, a la no discriminación y a la unidad familiar de los hijos de crianza de sus agenciados y en consecuencia, les reconozcan los auxilios educativos consagrados para los hijos de los trabajadores en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre el sindicato y la entidad accionada. La providencia en la que salvo parcialmente mi voto resolvió ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF que elaborara un informe para determinar la existencia de vínculos de crianza entre los accionantes y los menores de edad que hacen parte de su núcleo familiar. Realizado el mismo, esa entidad debía remitirlo a la entidad accionada para que resolviera sobre la extensión del beneficio a los niños conforme lo establecido en la convención colectiva de trabajo. El problema jurídico fue planteado en el sentido de determinar si la entidad accionada vulneró los derechos a la igualdad y al debido proceso de los trabajadores representados al eludir el estudio sobre la condición de hijos de crianza de los menores de edad que conforman su núcleo familiar, con la finalidad de acceder a los auxilios educativos contemplados para los hijos de los afiliados en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y el sindicato que los agencia.Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la sentencia analizó los siguientes aspectos: i) la familia y las formas de constituirla; ii) los hijos, la filiación, el parentesco y la patria potestad; iii) los hijos de crianza y el tratamiento otorgado por la jurisprudencia, para finalmente estudiar el caso concreto. Concluyó que no había prueba en el expediente de la calidad de hijos de crianza de los trabajadores representados, por lo que ordenó al ICBF para que adelantara el respectivo estudio que permitiera determinar si entre los menores de edad y los afiliados al sindicato existe una relación parental de crianza. En esta oportunidad, aunque comparto la decisión final dirigida a averiguar si los accionantes tienen hijos de crianza, me aparto del análisis realizado sobre la garantía del derecho al debido proceso, de la ausencia de concesión expresa del amparo y de la forma en que se profirió la orden al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF.La garantía del derecho fundamental al debido proceso y las órdenes de protección La sentencia de la cual salvo parcialmente mi voto se sustentó en el desconocimiento del derecho al debido proceso, pues existió ligereza en la respuesta que la accionada otorgó a los accionantes, debido a que no constató que los menores de edad tuviesen la condición de hijos de crianza de los trabajadores. El análisis de los casos desde la garantía del debido proceso es interesante en términos de la construcción de subreglas jurisprudenciales que regulen las relaciones entre los trabajadores y sus empleadores en el escenario de las peticiones presentadas para reclamar prestaciones colectivas cuyos beneficiarios sean menores de edad que hacen parte de nuevos modelos de familia, como es la de crianza. En mi criterio, con la consolidación de esa línea jurisprudencial se garantiza la igualdad de derechos entre hijos, especialmente porque no deben tener un trato diferente en virtud de la historia emocional de sus padres y las formas en las que el derecho las califica. En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano denominaba a los hijos extramatrimoniales, “hijos naturales”, al tiempo que les concedía menos derechos que a aquellos hijos nacidos después de que sus padres contrajeran matrimonio. En la actualidad, dicha diferenciación no existe, ni podrá existir mientras la Constitución de 1991 se encuentre vigente. Los lazos que se construyen alrededor de la familia surgen por las relaciones de apoyo y afecto entre los miembros. De esta manera, la jurisprudencia ha reconocido igualdad de derechos a los miembros de las familias, sin importar la forma en la que sus integrantes hacen parte de ella. No se privilegia una forma de constituirla, ni se considera que exista un modelo a seguir u otros que se desprecia, puesto que la concepción constitucional de familia, se sustenta en la existencia de afectos y convivencia entre personas que deciden apoyarse y quererse mutuamente. Las múltiples formas en que surgen lazos entre las personas únicamente tienen relevancia jurídica para identificar la existencia de una familia, pero no para juzgar su pasado, ni para marcar a sus miembros con los juicios de valor sobre lo normal, lo adecuado, lo ensamblado o lo fracturado. En el presente asunto, tal y como lo identificó la providencia, la vulneración del debido proceso estuvo acreditada en el expediente derivada de la ligereza en la respuesta a la petición y la ausencia de análisis de las circunstancias planteadas por sus trabajadores y amenazó el derecho a la igualdad de los menores de edad que podrían beneficiarse de los programas de asistencia social establecidos para los hijos de los trabajadores en la convención de trabajo. En el numeral 1º de la parte resolutiva de la Sentencia T-705 de 2016, se revocó el fallo proferido por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Cali, que había confirmado la providencia dictada por el Juzgado 15 Penal Municipal de Cali, que declaró improcedente el amparo solicitado por la USE en favor de dos de sus afiliados. Sin embargo, no se concedió de forma expresa el amparo del derecho fundamental al debido proceso, con lo cual también se habría conjurado la amenaza a la garantía de igualdad de los menores de edad por parte de EMCALI EICE ESP. De otra parte, la orden dirigida al Instituto Colombiano de Bienestar Familia- ICBF- debió sustentarse en el hecho de que se trata de la autoridad que en atención a sus funciones y competencias legales, puede realizar el estudio tendiente a establecer la existencia o no de una familia de crianza, pero de ninguna manera, como se infiere de la providencia, porque desconoció los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela. En suma, aunque comparto parcialmente las órdenes contenidas en la Sentencia T-705 de 2016, específicamente las dirigidas al ICBF, consideró que la parte resolutiva omitió conceder expresamente el amparo por el debido proceso. Adicionalmente, debió aclararse que la orden proferida al ICBF era en calidad de autoridad que, por mandato legal, es la encargada de apoyar y por ende, identificar a las familiar, particularmente, como ocurrió en este caso, a las de crianza y no porque fuera el generador de las vulneraciones invocadas. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Partida de matrimonio. (Cuaderno No. 1 fl. 17). Registro Civil de Nacimiento de Jhoan Sebastian Solis Martínez. (Cuaderno No. 1 fl.
20) Registro Civil de Nacimiento de Alisson Valentierra Martínez. (Cuaderno No. 1 fl.
22) Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela. (Cuaderno No. 1 fl.
1) Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela. (Cuaderno No. 1 fl.
2) Oficio No. 832.1-DGL-0276. (Cuaderno No. 1 fl.
23) Registro Civil de Nacimiento de Katherine Mosquera Vargas. (Cuaderno No. 1 fl.
32) Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela. (Cuaderno No. 1 fl.
2) Certificación de Comfenalco Valle. (Cuaderno No. 1 fl. 31). Petición USE-1-076-16. (Cuaderno No. 1 fl.
33) Según consta en el Auto del 18 de febrero de 2016. (Cuaderno No.1 fl. 43). Respuesta de EMCALI. (Cuaderno No.1 fl 47). Respuesta de EMCALI. (Cuaderno No.1 fl 49). Impugnación. (Cuaderno No. 1 fl.
110) Afirmación realizada en la sentencia del 5 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali, Valle del Cauca. (Cuaderno No. 1 fl.
157) Oficio del 23 de noviembre de 2016 de la Secretaría General de la Corte Constitucional. (Cuaderno principal, fl.
10) Respuesta de la USE. (Cuaderno principal, fl.
28) Oficio suscrito por Harold Viáfara González. (Cuaderno principal, fl.
62) Respuesta de Oscar Hernán Osorio Agudelo. (Cuaderno principal, fl.
49) Respuesta de Efrén Rodríguez Pantoja. (Cuaderno principal, fl. 51). Respuesta de Efrén Rodríguez Pantoja. (Cuaderno principal, fl. 51). Sin hacer distinción entre una persona jurídica o natural, el inciso primero (1º) del artículo ochenta y seis (86) de la Constitución de mil novecientos noventa y uno (1991) establece lo siguiente: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Así mismo, el artículo primero (1º) del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares […]”. Por último, el artículo décimo (10º) del mencionado Decreto establece que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. Ver Sentencias T-701 de 2003, T-261 de 2012, T-340 de 2012. T- T-063 de 2014 y T-841 de 2014. Ver sentencias T-708 de 2015, T-790 de 2014 y T-725 de 2011, entre otras. Ver, entre otras, sentencia T-547 de 2011. T-070 de 2015. La sentencia C-577 de 2011 reitera la C-271 de 2003. La sentencia T-292 de 2016 reitera las sentencias C-371 de 1994, C-577 de 2011, C-241 de 2012, C-026 de 2016 y T-071 de 2016. Ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. Su vinculación no es obligatoria, pero se ha aplicado en virtud de la costumbre internacional, la cual constituye una fuente del derecho internacional según el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Artículo 38.1, precepto reiterado, entre otras, en la Sentencia T-070 de 2015. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. Sentencia T- 292 de 2016. C-577 de 2011. C-831 de 2006. Sentencia T-836 de 2014. Artículo
214. IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD. El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos:1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre.2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001. Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág. 380 y ss. Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág. 459 Título XII. “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos”. (Texto original). Artículo 252. “Derechos de otros ascendientes. Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de insuficiencias de los inmediatos descendientes”. (Texto original). Código Civil, artículo
35. Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág.
628. En esta sentencia es en la primera que se habla de “hijo de crianza”. La sentencia T-497 de 2005, estudio un caso similar al de la T-292 de 2004. Reiteró las consideraciones allí expuestas y adoptó una decisión similar. Sentencia C-491 de 2016. Sentencia T-119 de 2016. Sentencia T-442 de 1992. Conciliación. (Cuaderno principal, fl.
58) Por ejemplo, la sentencia T-592 de 1997 reconoció derechos pensionales a los padres de crianza del causante y la sentencia T-292 de 2004 ordenó al ICBF iniciar e incluir a los padres de crianza en el proceso de adopción del menor. Página 34 de la sentencia.