SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-704 12 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL Y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO-Desconocimiento (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Reglas (Salvamento de voto) DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL-Indebida inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453 11 por desconocimiento de sentencia de constitucionalidad (Salvamento de voto) DEBIDO PROCESO-Violación al basar medida de aseguramiento impuesta en disposiciones desfavorables derogadas de Ley 906 04 y con apelación indebida a la excepción de inconstitucionalidad (Salvamento de voto) SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Prescripción del artículo 59 de la Ley 1453 11 aseguró participación efectiva de las víctimas en el proceso penal en armonía con la sentencia C-209 07 (Salvamento de voto) EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA PENAL-Indebida invocación para justificar inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453 11 (Salvamento de voto) EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Figura extraordinaria (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-3439513. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutela instaurada por el Señor Bernardo Moreno Villegas contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.Salvo mi voto frente a la sentencia T-704 de 2012, por considerar probada la violación del derecho fundamental al debido proceso del accionante, que hacía procedente la demanda de tutela. Las razones en que baso mi disidencia son las siguientes:1. Desconocimiento del principio de favorabilidad, y con ello, del derecho fundamental al debido proceso.1.1. La decisión impugnada (medida de aseguramiento proferida en audiencia el 30 de junio de 2011 por la sala unitaria de control de garantías del Tribunal Superior de Bogotá), desconoció la regla constitucionalidad de favorabilidad en materia penal (CP, art 29), al negarse a la aplicación del artículo 59 de la Ley 1453 11, norma garantista de beneficio procesal. 1.2. El parámetro de constitucionalidad -en este caso de control concreto- se constituye con la disposición superior (CP, art 29) que dice: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. También la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contienen similares prescripciones normativas. Del principio de favorabilidad así consagrado pueden derivarse, entre otras, algunas reglas que resultan pertinentes a este caso: (i) es válida para la interpretación tanto del derecho penal material como del derecho procesal; (ii) su aplicación tiene lugar en los tránsitos de legislación, como cuando en medio de un proceso judicial se expide una norma modificatoria de otra vigente al momento de iniciarse una determinada actuación; (iii) su realización más intensa ocurre en el ámbito del derecho penal material, por ejemplo, al revocársele a un condenado una pena ya impuesta, para beneficiarlo con otra más leve establecida en ley posterior; (iv) en el ámbito procesal, como lo ha reconocido la Corte Constitucional (C-304 94), ante la sucesión de leyes en el tiempo, “el principio ‘favor libertatis’, que en materia penal está llamado a tener más incidencia, obliga a optar por la alternativa más favorable a la libertad del imputado o inculpado”, teniendo en cuenta el criterio de menor gravosidad en la restricción de derechos fundamentales. 1.3. La sala unitaria de control de garantías erró al precisar, en el inicio de su argumentación, que decidiría la solicitud de medida de aseguramiento aplicando las disposiciones establecidas en la Ley 906 04 y no las dispuestas en la Ley 1453 11 -vigentes al momento de decidir-, en virtud de que la petición de la correspondiente audiencia fue anterior a la fecha en que esta última adquirió pleno vigor. El error consistió en no aceptar que, al ocurrir el tránsito de legislación ocurrido entre el momento de solicitud de la audiencia de medida de aseguramiento y la expedición de la medida de privación de la libertad, se había estructurado el supuesto normativo para la admisión de la regla de favorabilidad en beneficio del procesado. En tal virtud, no procedía abstenerse de dar aplicación al artículo 59 de la Ley 1453 11 con la sola consideración de que su entrada en vigencia había sido posterior a la petición de la medida por los apoderados de las víctimas, pues, justamente, el principio de favorabilidad implica tanto la ultractividad de la norma legal anterior -incluso derogada- como la retroactividad de la norma posterior, que en el caso examinado correspondía al artículo 59 citado. Incluso, pudo el juez de control de garantías fundamentar la aplicación de esta disposición, ya vigente al momento de decidir la solicitud de aseguramiento, en virtud del efecto general inmediato de la norma procesal.1.4. En virtud del principio de favorabilidad, “el juez al asumir la función de intérprete genuino de dos disposiciones penales, igualmente especiales, está positivamente vinculado, como todo hermeneuta en materia penal, por la norma que obliga a optar de manera preferente por la ley permisiva o favorable, máxime cuando ésta es posterior en el tiempo y comprende en su contenido la materia tratada por la anterior (C.P. art. 29)”. Compartiendo esta posición garantista del Tribunal Constitucional de Colombia, debo manifestar mi desacuerdo con la conclusión a que arriba la Sala de Tutela, al apoyarse en razones no superiores al principio de favorabilidad en materia penal, para hacerla inaplicable en el caso concreto.1.5. Por lo anterior, discrepo de la primera razón aducida por la sala unitaria de control de garantías para obviar la pertinencia del principio de favorabilidad y del criterio ‘favor libertatis’ o interpretación en favor del imputado privado de libertad, de modo que su inobservancia por este concepto resulta violatoria del debido proceso.2. Indebida inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453 11 por supuesto desconocimiento de sentencia de constitucionalidad, con vulneración del debido proceso.2.1. También resulta violatoria del derecho al debido proceso la decisión de la sala unitaria de control de garantías del Tribunal de Bogotá, al basar la medida de aseguramiento impuesta al demandante en (i) disposiciones desfavorables derogadas de la Ley 906 04, con (ii) apelación indebida a la excepción de inconstitucionalidad. 2.2. Es claro el efecto parcialmente derogatorio que tuvo el artículo 59 de la Ley 1453 11 sobre el artículo 309 de la Ley 906 94, al remover la exclusión de las víctimas como peticionarios de medidas de aseguramiento y consagrar su participación directa en la solicitud y decisión de las mismas:Artículo 306 de la Ley 906 de 2004 – versión original.Artículo 306 de la Ley 906 de 2004 – modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011.ARTÍCULO 306. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.ARTÍCULO
306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión.La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición. De la comparación de contenidos normativos surge lo siguiente: (i) la posibilidad de que la víctima solicite la medida de aseguramiento, en caso de que el fiscal no lo haga; (ii) la participación de la víctima o su apoderado en los casos en que el fiscal la solicitara. En suma, la nueva disposición avanza en el carácter garantista del nuevo código de procedimiento penal de orientación acusatoria y adversarial -Ley 906 04-, e incorpora reglas de reconocimiento y protección de los derechos de las víctimas en el proceso penal. De la exclusión de las víctimas, tanto por la imposibilidad de solicitar el aseguramiento del procesado como por su invisibilización al momento de adopción de la decisión por el juez, el artículo 59 de la Ley 1453 11 pasó a la dignificación de las mismas en el marco de la actuación penal.2.3. De acuerdo con lo anterior, el Legislador, al elaborar el artículo 59 de la Ley 1454 11 -modificatorio del artículo 309 de la Ley 906 04-, no desconoció la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C 209 07, como argumenta el fallo del que me aparto. Por el contrario, acoge las consideraciones de la misma, para superar la omisión detectada y corregida por la Corte Constitucional, logrando que la víctima, como interviniente especial, pueda participar en la eventual imposición de la medida de aseguramiento, ya solicitándola directamente al juez de control de garantías, ya interviniendo en la audiencia para decidirla por solicitud del fiscal. 2.4. Por otra parte, descreo de la idea de que la ratio decidendi de la sentencia C-209 de 2011 resultara desconocida por el contenido normativo del artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, de modo que tuviera que ser inaplicado por la vía de excepción de inconstitucionalidad, como se hizo en la decisión judicial objeto de tutela. Al respecto se dice en la sentencia de control abstracto:“Por lo tanto, esta omisión excluye a la víctima como interviniente especial, que por estar en mejores condiciones para contar con información de primera mano sobre la necesidad de medidas de protección o aseguramiento podría efectivamente solicitar al juez competente la medida correspondiente requerida.[…]No se vislumbra una razón objetiva y suficiente que justifique esta exclusión. Permitir la solicitud de medidas de aseguramiento o de protección directamente ante el juez competente por la víctima, sin mediación del fiscal, no genera una desigualdad de armas, no altera los rasgos fundamentales del sistema penal con tendencia acusatoria, ni implica una transformación del papel de interviniente especial que tiene la víctima dentro de este sistema procesal penal. Antes bien, asegura en mayor grado la adecuada protección de la vida, integridad, intimidad y seguridad de la víctima, de sus familiares y de los testigos a favor, así como de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. ”.La sentencia C-209 de 2007 buscó corregir una omisión de la Ley 906 de 2004 frente a la posibilidad de que la víctima interviniera para solicitar la medida de aseguramiento, ya que su artículo 306 excluía la posibilidad de que la víctima pudiera solicitarla, como se dejó establecido atrás. Fue tal exclusión, lo que buscó corregir la sentencia C-209 de 2007, a través de su resolutivo aditivo. En virtud del mandato legal vigente –el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011-, hoy la víctima puede intervenir directamente, sin necesidad de tramitar su petición de aseguramiento del imputado a través del fiscal del caso, cuando quiera que éste lo omita o se niegue a hacerlo. Y, en todo caso, esto es, si el fiscal se anticipa a hacerlo, cuenta la víctima con el derecho de ser escuchada por el juez en su dicho y en los elementos probatorios en que se fundamente.2.5. En suma, la inconstitucionalidad de la norma analizada -como omisión corregida por la sentencia- tuvo como razón la exclusión de la víctima entre los legitimados para solicitar medidas de aseguramiento. En tal sentido, la prescripción del artículo 59 de la Ley 1453 11 superó tal omisión y aseguró tal participación efectiva de las víctimas en el proceso penal, en armonía con la sentencia C-209 07. 2.6. Finalmente, en modo alguno, ni en la sentencia citada ni en otra posterior, se ha analizado la hipótesis de inconstitucionalidad del artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, que previó la participación directa de la víctima a falta de actuación del fiscal en tal sentido. De este modo, como se apreciará adelante, tampoco se ajustó a la regla jurisprudencial la invocación de la excepción de inconstitucionalidad que se hizo en sede de control de garantías -avalada en la sentencia de la que me aparto-.
3. Indebida invocación de la excepción de inconstitucionalidad para justificar la inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453 11.3.1. Es cuestionable que la providencia de que me aparto señale que, en caso de no haberse optado por la inaplicación del artículo 59 de la Ley 1453 11 se “hubiese podido incurrir en alguna de las hipótesis que configuran un defecto material o sustantivo”, pues no es cierto que la norma inaplicada contravenga la ratio decidendi de la sentencia C-209 de 2007. Y si aún, en gracia de discusión, ello admitiese controversia, es incuestionable que la norma no resulta abierta y claramente inconstitucional. 3.2. En la Sentencia C-600 de 1998, la Corte Constitucional expuso el marco en el cual operaría la excepción de inconstitucionalidad, indicando que dicha figura es extraordinaria, puesto que la regla general es el deber de “acatar la Constitución y las leyes”, tal como lo manda el artículo 4 de la Ley Superior. Al respecto, recordó la Corte que:“Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución. En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva”. Agregó la Corte que:“Se parte del supuesto -que puede ser descartado- según el cual la norma puesta en vigor por el órgano o funcionario competente se ajusta a la Constitución, en virtud de una presunción que asegura el normal funcionamiento del Estado, con base en la seguridad jurídica de la cual requiere la colectividad. Si esa presunción no es desvirtuada, la norma debe aplicarse; las personas -particulares o públicas- cobijadas por ella deben obedecerla; y la autoridad a la que se ha encomendado su ejecución incurre en responsabilidad, al violarla, si omite la actividad que para tal efecto le es propia o hace algo que se le prohibe. Así lo consagra expresamente el artículo 4, inciso 2, de la Carta Política, según el cual "es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades"; y lo confirma el artículo 6 ibídem cuando proclama que los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.3.3. Las reglas y presunciones antes destacados, le permitieron a la Corte concluir, frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad que “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar”. A lo que se debe agregar para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, que dicha incompatibilidad debe ser de tal entidad que debe ser evidente y ostensible, palmaria, flagrante o manifiesta. 3.4. Al amparo de estas reglas constitucionales y de lo anteriormente expuesto, insisto en concluir que la invocación de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 59 de la Ley 1453 11 configuró un defecto que entraña la violación del debido proceso, que no debió ser avalado por esta Sala de Revisión.
4. Conclusión.4.1. Forzoso es concluir que la medida de aseguramiento atacada en el presente caso, fue dictada sin tenerse competencia para ello. Dado que el fiscal ya había hecho la solicitud de medida de aseguramiento -y había sido negada-, no procedía una nueva solicitud para la reapertura de dicho debate por las víctimas. Como quedó establecido antes, la ley aplicable de acuerdo con el principio de favorabilidad, indica con claridad que “La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal”. En el mismo sentido, la audiencia abierta por la Magistrada encargada de la función control de garantías no ha debido realizarse.4.2. No puede considerarse, como pretende hacer la sentencia de la que me aparto, que el principio de favorabilidad se ignore de tal modo, que por esta vía se pretermitan las garantías en materia penal que protegen al ciudadano de la acción del Estado. Hay que recordar que el ejercicio del poder punitivo entraña una situación asimétrica del individuo frente al Poder Público, razón para que el Ius Punendi del Estado esté sometido a principios y ritualidades dirigidas a que el ciudadano tenga la posibilidad de oponerse eficazmente al mismo.4.3. La Corte Constitucional ha ido ampliando las facultades de la víctima en el proceso penal como interviniente especial, pero ello no implica la derogatoria de los principios fundantes del proceso penal, establecidos especialmente para la protección de las personas frente al ejercicio del poder sancionatorio del Estado. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional propugna por la compatibilización de ambos intereses, para hacer realidad tanto los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, como la guarda de los derechos y las garantías del ciudadano sometido al aparato penal del Estado.Respetuosamente, MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado