ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA T-701 17VENDEDOR INFORMAL-Se omitió fortalecer la decisión adoptada a través del estudio del principio de solidaridad en el seno de la institución familiar (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-6.269.468Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos1. Acompañé la providencia T-701 de 28 de noviembre de 2017, proferida por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, que (i) amparó el principio de confianza legítima y los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo de las señoras María Uvaldina Niño Torres y, su hija, Leidy Marcela Camargo Niño; y (ii) ordenó a la Alcaldía Municipal de Tunja (ii.1) inscribirlas en el censo de vendedores ambulantes, y (ii.2) adoptar las medidas necesarias para ofrecerles una alternativa económica, laboral o de reubicación.La resolución del asunto sometido a consideración de la Corte en esta oportunidad implicó, como en efecto se evidencia en la sentencia aprobada, la reiteración de una línea jurisprudencial consolidada por este Tribunal sobre (i) la adecuada ponderación entre, de un lado, la defensa del espacio público y, del otro, la protección a los trabajadores informales en virtud del principio de confianza legítima; y, (ii) la procedencia formal de la acción de tutela para la resolución de estos conflictos.
2. No obstante, la situación expuesta por la señora María Uvaldina Niño Torres no se enmarcaba en un asunto “tipo”, pues la materialización de la protección se solicitó a través de un tercero. Esto es, la accionante, quien venía ejerciendo la actividad informal por varios años en el municipio de Tunja, pidió que el principio de confianza legítima se amparara por intermedio de Leidy Marcela Camargo Niño y, en consecuencia, se le permitiera a su hija asumir el rol de vendedora ambulante hasta que ella, a quien se le diagnosticó a comienzos del año 2017 “cáncer papilar de tiroides”, recuperara su salud.3. Por lo anterior, en mi opinión, debió incluirse como parte de la motivación de la decisión adoptada la vinculación entre las posiciones de derecho de madre e hija, con el objeto de determinar si, en el marco constitucional, era viable obtener la protección invocada y con qué alcance. En este sentido, estimo que la clave de tal análisis recaía en el deber de solidaridad propio de las relaciones familiares, en virtud del cual se fortalecía el remedio que acertadamente se concedió en la sentencia. Parte importante de la oportunidad de aplicar tal deber en este caso recaía en determinar si Leidy Marcela Camargo Niño, de 20 años de edad, también consentía en soportar a su núcleo familiar, en un escenario de escasez de oportunidades, a través de la asunción del rol de su madre; y considero que ello estaba plenamente demostrado en el trámite, dado que incluso por ejercer tal actividad Leidy Marcela fue multada por la Policía Nacional al ejercer las ventas ambulantes sin la autorización que se le había solicitado a la Alcaldía Municipal ante la situación de salud de la señora María Uvaldina. En conclusión, la suscripción de este voto particular la motiva principalmente la convicción de que en la providencia T-701 de 2017 se omitió fortalecer la decisión adoptada a través del estudio del principio de solidaridad en el seno de la institución familiar y, bajo tal marco, tener en cuenta el consentimiento dado por Leidy Marcela, en ejercicio de su autonomía, de apoyar a su familia. Desde esta última perspectiva, es imperioso precisar que el deber de solidaridad no puede implicar el desconocimiento de los derechos al libre desarrollo a la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio de los integrantes del núcleo básico de la sociedad, lo que en este caso se salvaguardó ante los hechos que acreditaron la anuencia de la hija en prestar socorro y ayuda a su madre en el ejercicio de la labor que ésta ejercía.
4. Aunado a lo anterior, sobre la legitimación en la causa por activa y la protección constitucional que cobijó a la hija de la accionante, encuentro necesarias las siguientes precisiones. Conforme a lo previsto en el artículo 86.1 de la C.P., concordante con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es una garantía judicial puesta a disposición de quien considera que sus derechos fundamentales se encuentran amenazados o vulnerados, con el objeto de reclamar su protección, por sí mismo o por quien actúe a su nombre. Por lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corte, la procedencia formal del amparo presupone la satisfacción de la legitimación para solicitar (por activa) y para ser convocado (por pasiva). El análisis de esta relación sustancial implica determinar la vocación, en quien la promueve, de ostentar la titularidad de una posición de derecho y, del otro lado, la vocación, en quien es llamado al trámite, de intervenir para su satisfacción. En el asunto decidido en la sentencia T-701 de 2017 el Defensor del Pueblo - Regional Boyacá presentó acción constitucional de tutela contra la Alcaldía Municipal de Tunja, invocando la condición de agente oficioso de la señora Niño Torres, a quien, se reitera, le fue diagnosticado a comienzos del año 2017 “cáncer papilar de tiroides”. Por lo anterior, ante la verificación de que la citada ciudadana se encontraba en imposibilidad de ejercer su propia defensa, no cabe duda de la validez de la actuación por parte del agente del Ministerio Público como promotor de la solicitud de amparo. Por su parte, la resolución del problema constitucional, en los términos expuestos, imponía no desvincular la relación madre-hija a la que ya se hizo referencia (numeral 3 supra), dado que la protección constitucional de la señora Niño Torres requería la vinculación de la ciudadana Camargo Niño, quien, se insiste, consentía en la pretensión de su madre. En consecuencia, las determinaciones de la Sala que cobijaron a la hija reflejan y son consecuencia directa e incuestionable del amparo constitucional dado a la madre. En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Conformada por las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlensinger. Ha trabajado como vendedora informal de helados y de minutos telefónicos durante los últimos 18 y 12 años respectivamente. Folios 32 y 34 a 36 del cuaderno de revisión. Folios 11 a 17 del Cuaderno Principal. En adelante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario. Folio
18. Folios 19 a
21. Folio
21. En palabras del Secretario de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Tunja: “(…) su solicitud de trabajo para su hija o reemplazo no es viable para la POLÍTICA PÚBLICA de recuperación a la indebida ocupación, promoción o facilitación del Espacio Público o por cualquier otro comportamiento o conducta contrario a la buena convivencia según el artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, resaltándose que en la actualidad esta administración no otorga permiso especial alguno (…) a aquellas personas que realizan venta informal de productos, igualmente la administración no cobra por el espacio, ni renueva cualquier tipo de ocupación o funcionamiento de actividades de comercio en andenes, plazas (…). De otra parte, a la fecha la administración se encuentra dando cumplimiento a acciones y gestiones ordenadas en el Fallo de Acción Popular radicado bajo Núm. 2004-0063 que cursa en el Despacho del señor Magistrado FELIX RODRÍGUEZ RIVEROS del Tribunal Administrativo de Boyacá, frente a la situación de Espacio Público en el Centro Histórico de la ciudad” (Folio 21). Folio 1 a
2. A folios 23 a 26, obra copia de la Resolución No. 18 del 5 de junio de 2012 “Por medio de la cual se declara en situación de vulneración de derechos al niño Juan David Camargo, y se confirma la medida de ubicación en familia extensa”. Folio
7. Folios 11 al
13. Folio
16. Folios 14 al
15. Folio
27. Folio 22 al
26. Folio
10. Folio
18. Folios 19 al
21. Folio
54. Folios 36 al
54. Folio
37. Ibídem. Folios 57 al
62. Folios 19 a 23 del cuaderno de revisión. Folios 38 a 19 del cuaderno de revisión. Folio 29 del cuaderno de revisión. Folio 30 del cuaderno de revisión. Folios 40 a 42 del cuaderno de revisión. Folio 32 del cuaderno de revisión. Folios 34 a 36 del cuaderno de revisión. Folio 31 del cuaderno de revisión. Folios 49 a 53 del cuaderno de revisión. Folio 54 del cuaderno de revisión. Ibídem. Folios 55 a 61 del cuaderno de revisión. Folio 61 del cuaderno de revisión. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. En este sentido, se pueden consultar las Sentencias T-066 de 1994, T-662 de 1999 y T-896A de 2006. A folios 11 a 15 obra copia de la historia clínica de María Uvaldina Torres Niño, en la cual consta que el 24 de enero de 2017 se le diagnosticó Cáncer papilar de tiroides y el 2 de marzo del mismo año se le realizó una “Tiroidectomía total y vaciamiento central”. Ver sentencias T-414 de 1992, T-384 de 1998, T-822 de 2002, T-068 de 2006 y T-798 de 2013. Ver sentencias T-778 de 2005, T-979 de 2006, T-864 y T-123 de 2007 y T-798 de 2013. Ver sentencias T -039 de 1996 y T-512 de 1999. Sentencia T-663 de 2011, también se pueden consultar las Sentencias T-576 de 1998, T-198 de 2006, T-633 de 2011, entre otras. Folios 11 a
17. Sobre la procedibilidad de la acción de tutela por parte de vendedores informales la Sentencia T-067 de 2017 expresó que “típicamente en estos asuntos hay otras acciones judiciales disponibles, en ciertos casos estas resultan ineficaces para hacer valer la protección real y efectiva de los derechos constitucionales de los vendedores informales. Un porcentaje importante de los vendedores informales son personas que se encuentran en circunstancias apremiantes y que derivan su sustento (generalmente en un nivel de vida muy magro) de la actividad comercial que realizan. En esa medida, el sometimiento al tiempo prolongado de un proceso civil ordinario que eventualmente les permita asegurar el goce efectivo de esos derechos tiende a ser, en lugar de una forma de garantía de acceso a la justicia, una manera de prolongar el estado de desprotección de sus derechos constitucionales”. Ley 1437 de 2011. Artículo 234. “Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Ver al respecto las sentencias T-225 de 1992, T-372 de 1993, T-091 y T-578 de 1994, T-115 y T-617 de 1995, T-438 de 1996, SU-360 de 1999, SU-601A de 1999, T-772 de 2003, T-465 de 2006, T-773 de 2007, T-895 de 2010, T-437, T-244 y T-703 de 2012, T-386 de 2013 y T-067 de 2017. En este sentido se pueden consultar las Sentencias T-729 de 2006 y T-386 de 2013. “Artículo
13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Sentencia T-772 de 2003. Sentencia T-244 de 2012. Sentencia T-772 de 2003. La Corte Constitucional reiteró estos criterios en las Sentencias T-775 de 2009, T-465 de 2006, T-729 de 2006 y T-386 de 2013. A continuación, se transcriben los apartes del artículo demandado: “LEY 1801 de 2016. Artículo
140. Comportamientos contrarios al cuidado e integridad del espacio público. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse: (…)
4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes. (…) PARÁGRAFO 2o. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados será objeto de la aplicación de las siguientes medidas:COMPORTAMIENTOS MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR DE MANERA GENERAL(…)Numeral 4 Multa General tipo 1. (…) PARÁGRAFO 3o. Cuando el comportamiento de ocupación indebida del espacio público a que se refiere el numeral 4 del presente artículo, se realice dos (2) veces o más, se impondrá, además de la medida correctiva prevista en el parágrafo anterior, el decomiso o la destrucción del bien con que se incurra en tal ocupación. (…)”. “RESUELVE: Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado, el artículo 140, numeral 4, de la Ley 1801 de 2016, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado los parágrafos 2º (numeral 4) y 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, EN EL ENTENDIDO que cuando se trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se encuentren protegidas por el principio de confianza legítima, no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo”. Sentencia SU-360 de 1999. Sentencia T-231 de 2014. Sentencia C-478 de 1998. Sentencia T-190 de 1996. Sentencias SU-360 de 1999, T-034 de 2004, T-729 de 2006, T-773 de 2007 y T-097 de 2011. Sentencia T-021 de 2008, T-231 de 2014 y T-481 de 2014. SU-360 de 1999. Sentencia T-773 de 2007. “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Al respecto precisó la Corte en Sentencia T- 803 de 2013: “La categoría de mujer cabeza de familia busca entonces “preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos”. Tal condición encierra el cuidado de los niños y de personas indefensas bajo su custodia, lo que repercute en los miembros de la familia, e implica de igual manera, por vía de interpretación, la protección hacia el hombre que se encuentre en situación similar”. Folios 34 a 36 del cuaderno de revisión. A folios 11 a 17, obra copia de la historia clínica de la accionante, donde se indica que el 24 de enero de 2017 se le diagnosticó cáncer papilar de tiroides. Folio
18. Folios 19 a
21. Folio
21. Folio 38 del cuaderno de revisión. Folios 49 a 53 del cuaderno de revisión. Ibídem. Folio 61 del cuaderno de revisión. Folios 51 a
61. Folio 54 del cuaderno de revisión. Folio
27. Folio 45 del cuaderno de revisión. En el escrito de tutela, el Defensor del Pueblo Regional Boyacá afirmó que “por no tener permiso como vendedora ambulante y trabajar en el espacio público, le fueron impuestos dos comparendos a la hija de la actora, quien se encuentra reemplazándola por su situación de salud” (folio 1 a 2). La Constitución en su artículo 83 consagró, tratándose de la protección y aplicación de los derechos, que las actuaciones de los particulares se presumen ceñidas a los postulados de la buena fe. En esta medida, “cuando una persona acude al juez constitucional buscando la protección de sus derechos fundamentales se encuentra respaldada por la presunción de veracidad” (Sentencia T-601 de 2009). Folio 49 a 53 del cuaderno de revisión. Ver Sentencia T-386 de 2013. Folio 36 a
54. A folio 54 obra un CD remitido por la Alcaldía Municipal de Tunja, el cual incluye un registro fotográfico de las labores realizadas por dicha autoridad en el espacio público. Folio
61. Corte Constitucional, sentencia T-642 de 2004. Corte Constitucional, sentencia T-617 de 1995. Ver, entre otras, las sentencias T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-360 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-772 de 2003. Manuel José Cepeda Espinosa; T-244 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-386 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; T-231 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y, T-424 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. En la sentencia C-026 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, sobre la definición de la institución familiar, se reiteró la siguiente concepción: “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos” negrilla fuera de texto. Apartado tomado de las sentencias C-271 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, C-241 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Sobre la validez de la agencia oficiosa la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la sentencia SU-055 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, manifestó lo siguiente: “…el Decreto exige, como condiciones para que se configure la agencia oficiosa, la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”