SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-698 15ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE VIVIENDA DIGNA-Debió explorarse con mayor profundidad alternativas que pudiera ofrecerse a accionante en materia de programas de vivienda (Salvamento parcial de voto)ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE VIVIENDA DIGNA-Debió reseñarse cambio de legislación en materia de vivienda, en particular, en las modalidades de interés social e interés prioritario (Salvamento parcial de voto)ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE VIVIENDA DIGNA-Corte debió ofrecer solución real que permitiera a accionante tener prioridad en acceso a una casa en una zona en condiciones dignas (Salvamento parcial de voto) Referencia: Expedientes T-5.094.689 y T-5.099.653 Acciones de tutela instauradas por María Rosalba Silva de Muñoz, como agente oficiosa de María Enriqueta Quintero y Gina Margarita Alarcón Cuello, contra la Alcaldía de Pereira y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, respectivamente. Magistrado Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Con el respeto que merecen las providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi salvamento parcial de voto en relación con lo decidido por la Magistrada Sustanciadora respecto del expediente T-5.094.689. Las razones de mi discrepancia son las siguientes:
1. Si bien estoy de acuerdo con la solución general planteada para los dos casos estudiados por la Sala de Revisión, considero que respecto del proceso T-5.094.689 han debido explorarse con mayor profundidad las alternativas que tanto la alcaldía de Pereira como el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio pudieran ofrecerle a la accionante -persona en condición de debilidad manifiesta y sujeto de especial protección constitucional-, en materia de programas de vivienda, en la medida en que con la orden dada para su caso, la demandante queda sin opciones reales de optar por una casa propia pese a ser beneficiaria de un lote y de un subsidio de vivienda en especie desde hace varios años y de habitar -aún en la actualidad- en una zona de alto riesgo por remoción en masa.
2. Lo anterior, en la medida en que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio cuenta con varios programas nacionales de vivienda de interés social que habría valido la pena explorar para amparar los derechos fundamentales de la accionante. En su lugar, la ponencia optó por confirmar las órdenes proferidas por los juzgados de instancia -que negaron las pretensiones de la demandante- sin ofrecerle ninguna posibilidad real que le permita salir de la zona de alto riesgo de derrumbes en la que actualmente reside.
3. Por otra parte, en el proyecto ha debido reseñarse el cambio de la legislación en materia de vivienda, en particular, en las modalidades de interés social e interés prioritario que son las que resultan relevantes para el caso sub examine. En efecto, la Ley 1537 de 2012 (Ley de Vivienda) cambió la forma en que se otorgan los subsidios de vivienda -eliminó el subsidio en especie- y estableció nuevas condiciones de acceso a los programas de vivienda de interés social, circunstancia que es de especial relevancia en el presente caso dado que a la demandante en 2011 le fue otorgado un lote con acceso a servicios públicos, le fue asignado un subsidio en especie y, a la vez, fue postulada posteriormente al programa de vivienda gratuita.En términos generales, considero que las órdenes que se profieren en las acciones de tutela que se estudian en la Corte Constitucional deben tener una vocación instrumental más que simplemente simbólica. Me refiero, por supuesto, a que se den órdenes que sean idóneas y eficaces, esto es, que puedan ser cumplidas y que restauren los derechos fundamentales vulnerados en casos concretos. En el asunto analizado en esta oportunidad, la Corte debió ofrecer una solución real que le permitiera a la demandante -que cuenta con 90 años de edad- tener prioridad en el acceso a una casa en una zona en condiciones dignas, tal y como ha sido reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación cuyo fin no es otro que el de proteger el derecho fundamental a la vivienda digna.Fecha ut supra JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- No es clara la edad de la agenciada, pues según la cédula de ciudadanía nació el 15 de julio de 1916 (Folio 21, Cuaderno de única instancia), es decir que tendría 99 años, pero de conformidad con el carnet de su clasificación en el SISBEN, la accionante nació el 15 de julio de 1927, por lo que podría tener 88 años de edad. A folios 13, 16 y 17 del Cuaderno de única instancia se encuentra el acta de una declaración extraproceso rendida ante la Notaría Tercera de Pereira el 6 de septiembre de 2002, en la que los señores María Benigna Marín y Antonio José Cardona, residentes del barrio El Plumón, manifestaron bajo la gravedad de juramento conocer a los esposos Víctor Manuel Silva Quintero y María Enriqueta Quintero de Silva y dar fe de que para la fecha los esposos Silva Quintero eran poseedores de una casa en el barrio El Plumón hacía 5 años. Por otra parte, a folios 11 y 12 del Cuaderno de única instancia, se encuentra la copia de una diligencia de descargos rendida por María Enriqueta Quintero de Silva ante la Dirección Operativa de Control Físico de la Secretaría de Gobierno de Alcaldía de Pereira el 24 de septiembre de 2013, en la que la accionante manifestó que habitaba el predio como invasora desde hace 20 años. En el documento no se especifica cuáles son los hechos objeto de investigación por ese despacho. A folio 9 del Cuaderno de única instancia se encuentra un escrito suscrito por el cónyuge de la accionante, en el que se solicita que se realice una visita técnica al predio porque la vivienda fue destruida por un incendio ocurrido el 10 de julio de 2002. A Folios 7 y 8 del Cuaderno de única instancia se encuentra una comunicación del 17 de febrero de 2003 en la que la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres remite al señor Vicente Silva Quintero un informe de la visita técnica realizada en su predio. En este informe se establece que la vivienda de la accionante ocupa una zona de protección del cauce de una quebrada, y se ubica en una zona de alto riesgo por remoción en masa. A folio 3 se encuentra una solicitud del 31 de marzo de 2010, en la que la señora María Enriqueta Quintero pide a la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres de Pereira, la “adjudicación de una casa por reubicación”. En el expediente no hay pruebas de esta afirmación. En el Cuaderno de única instancia constan las siguientes solicitudes: (i) escrito del 8 de septiembre de 2011 en el que la accionante manifiesta que percibe un subsidio de 150.000 pesos cada 3 meses, por lo que no puede costear la construcción de una casa en el lote que le fue asignado; y (ii) solicitud de agosto de 2014 (no hay fecha exacta ni sello de recibido), dirigida al alcalde de Pereira, en la que la señora Quintero de Silva solicita ser reubicada a una casa y denuncia que con el paso de los años han llegado otros invasores y la Alcaldía los ha reubicado y su caso no ha sido solucionado. A folio 14 del Cuaderno de única instancia se encuentra la copia del carné en el que consta la clasificación de la agenciada en el SISBEN, y se evidencia que está clasificada en el nivel 1, con un puntaje de 7,21. A folios 24 y 25 del Cuaderno de única instancia se encuentra la copia de un informe que hace parte de la historia clínica del accionante, en el que consta que el 31 de octubre de 2007 le fue practicada una cirugía porque sufrió una fractura multifragmentaria del húmero y del fémur. La contestación de la Alcaldía de Pereira se encuentra a folios 36-42 del Cuaderno de única instancia. No es posible saber la fecha en la que se presentó porque no tiene algún sello en el que conste su recepción. Sin embargo, no se especificaron las condiciones en las que fue postulada –tales como fecha, tipo de convocatoria, etc.-. En ese auto la Sala vinculó a algunas entidades, decretó una medida cautelar y solicitó pruebas para ambos procesos. No obstante, para conservar una estructura que diferencie los hechos de cada caso, en esta sentencia se divide el contenido del auto en el título correspondiente a las actuaciones en sede de revisión de cada expediente. Folios 28-51, Cuaderno de Revisión. Folio 27, Cuaderno de Revisión. Folios 48-50, Cuaderno de Revisión. Específicamente, en el auto se afirma: “La Dependencia estima que en el desarrollo de la presente investigación se incurrió en un error, que aunque involuntario, atenta contra el debido proceso, toda vez que fue omita [sic] una de las etapas procesales previstas por el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, formulación de cargos.” (Folio 49, Cuaderno de Revisión). Folios 54-60, Cuaderno de Revisión. Además, el 6 de noviembre de 2015 allegó copia de la misma respuesta que se reseña en este punto (Folios 305-338, Cuaderno de revisión) Ambos escritos fueron radicados el 19 de octubre de 2015. Además, el 11 de noviembre se radicó otro escrito mediante el cual se reiteraron los argumentos contenidos en la intervención mediante la cual se solicitó negar el amparo solicitado (Folios 303-304). Folios 67-70, Cuaderno de Revisión. Folios 71-79 Cuaderno de Revisión. Folios 93-94, Cuaderno de Revisión. A Folios 299-301 se encuentra una copia de la respuesta, que fue radicada el 10 de noviembre de 2015. A folio 9 del Cuaderno de única instancia se encuentra el Certificado de Libertad y Tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta en el que consta que el inmueble identificado con el No. de Matrícula Inmobiliaria 040-499707, fue adjudicado por FONVISOCIAL a la señora Gina Margarita Alarcón Cuello. A folio 8 del Cuaderno de única instancia se encuentra la Orden de Suspensión de Obra No. 0174 que recibió la accionante, en la que una funcionaria de la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla certifica que la accionante cometió una infracción urbanística por “construcción sin licencia al momento de la visita”. La accionante no presenta copia de la solicitud para probar esta afirmación. A folio 7 del Cuaderno de única instancia se encuentra el oficio que recibió la accionante, dirigido a los ocupantes del sector El Rubí. En el oficio se hace referencia al Expediente 281-14 y a la Resolución 1247 del 11 de junio de 2014. No se presentan documentos para probar esta afirmación. La contestación de la Alcaldía Distrital de Barranquilla se encuentra a folios 44-45 del Cuaderno de única instancia. Folo 45, ibídem. Folios 97-102, Cuaderno de Revisión. El escrito fue acompañado por los siguientes anexos: (i) Copia de los Expedientes 281-14 y 269-14; (ii) copia de las Resoluciones 1247 del 11 de julio de 2014 y 1066 del 13 de junio de 2014; (iii) CD del mapa de clasificación de suelos del Distrito de Barranquilla; (iv) copia de la respuesta a la acción de tutela allegada por la entidad; (v) relación de las actas de suspensión y sellamiento de obras levantadas en el sector del Rubí, (vi) mapa del sector en el que se realizaron las diligencias, en el que se evidencia que el inmueble de la accionante no hace parte del sector objeto de intervención (Folios 102-254 Cuaderno de Revisión) De esta actuación se allegó copia el 11 de noviembre de 2015 (Folios 344-351, Cuaderno de Revisión). Folio 101, Cuaderno de Revisión. Folios 259-280, Cuaderno de Revisión. La dirección coincide con la del predio descrito en la tutela. ARTÍCULO 135. “REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada.El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” ARTÍCULO 136. “SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.(…)” Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Artículo
42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:(…)8.. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.” ARTICULO
10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Sentencia T-531 de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver sentencias T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-372 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-968 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia SU-961 de 1999; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009. Sentencia T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. A este tema se hará referencia más adelante. Sobre el particular, se puede consultar, entre otras, la sentencia T-986A de 2012; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que se estableció: “(…) la Corte reconoce que la vivienda digna se constituye en un derecho fundamental autónomo y que lo determinante para su protección, es su traducción en un derecho subjetivo, estrechamente relacionado con la dignidad humana”. El artículo 76 de la Ley 715 de 2001 determina que corresponde a los Municipios, prevenir y atender los desastres en su jurisdicción, adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo, y reubicar los asentamientos que allí se ubiquen. ARTICULO 51. “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.” Sentencia T-986A de 2012; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver sentencia T-585 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias C-936 de 2003, C-444 de 2009, T-199 de 2010 y T-530 de 2011; entre otras. La función interpretativa de este órgano es ejercida a través de observaciones generales, las cuales, aunque no forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sí forman parte del bloque como fuente interpretativa, conforme al artículo 93, inciso 2, de la Constitución Política. El numeral primero del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados Partes “(…) reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento” (Subrayado fuera del texto). Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, conforma el ordenamiento interno, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política. La Observación General No. 4 del Comité DESC se refiere al contenido de asequibilidad en los siguientes términos: “e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho.” (Negrillas fuera del texto) M.P. Jaime Araújo Rentería. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En consecuencia, se concedió el amparo y se ordenó Alcalde Municipal de Caracolí (i) que iniciara las gestiones necesarias para contratar a cargo de la entidad territorial un peritaje en el que se determinara el estado de las estructuras, las condiciones reales de uso de las viviendas y la estabilidad actual y futura de los inmuebles; y (ii) que con fundamento en el dictamen mencionado, ejecutara las medidas recomendadas, y si en el estudio realizado se hubiera concluido que las edificaciones no garantizaban la seguridad de sus ocupantes en el tiempo, la Alcaldía Municipal de Caracolí debería efectuar la reubicación inmediata de los ocupantes de los inmuebles. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”. “Por el cual se modifica la Ley 9 de 1989”. Artículo 5: "Los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, presenten altos riesgos para sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana. Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación, en los términos de la presente ley. Cuando se trate de la enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió.Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehusan (sic) abandonar el sitio, corresponderá al alcalde o al Intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas (...)". “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.” Numeral 5 del artículo 13. esa misma orden fue dada en el numeral 3.1 del artículo 15 de la misma ley. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.