SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-698 11CONSULTA PREVIA-Falta de verificación del requisito de afectación directa a comunidad indígena como presupuesto de exigibilidadCONSULTA PREVIA-Derecho fundamental exigible cuando medida legislativa o administrativa afecta directamente un grupo étnicamente minoritarioACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Se desvirtúa la necesidad de consulta previa frente a instalación de antena de telefonía móvil en territorio indígena por no requerir licencia ambientalReferencia: expediente T-3078861Acción de tutela instaurada por Efrén de Jesús Reyes, en representación del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, contra la Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas.Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el respeto acostumbrado, haré una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento de voto frente a la sentencia de la referencia.Contenido de la sentenciaEl señor Efrén de Jesús Reyes Reyes, gobernador del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta, promovió acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Riosucio Caldas, debido a que estima vulnerados los derechos fundamentales a la consulta previa y a la propiedad en titularidad de la comunidad a la que representa, por la Secretaría de Planeación y obras públicas del municipio de Riosucio-Caldas, que expidió una licencia medianta la cual autorizó la construcción e instalación de una antena de comunicaciones perteneciente a la empresa COMCEL S.A. en territorio que, de acuerdo con su dicho y pruebas allegadas al expediente de tutela, es parte del resguardo indígena perteneciente a esa comunidad. Su cuestionamiento consiste en que, pese a la localización de la antena en terreno del resguardo, la comunidad no fue consultada, en virtud de lo cual se pretende su remoción.A efectos de determinar si se consumó la alegada vulneración de derechos fundamentales, el problema jurídico fue formulado en los siguientes términos: “i) si la acción de tutela es formalmente procedente para amparar el derecho fundamental a la consulta previa de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta [y] ii) si la Alcaldía de Riosucio, Caldas, y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, la primera por conceder una licencia para la construcción de una estación de telefonía móvil, sin verificar que los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta fueran consultados al respecto; la segunda por omitir dicho proceso de consulta antes de construir la estación en un predio que los accionantes reconocen como parte de su territorio ancestral, a pesar de que está registrado a nombre de un particular.”A efectos de resolver ese problema jurídico, se hizo una reiteración de las normas que sustentan la fundamentalidad de los derechos a la consulta previa y al territorio de las comunidades indígenas; para luego cuestionar el alcance que la falta de consulta para la construcción de una antena de telecomunicaciones tendría sobre la autonomía, integridad y diversidad étnica de la comunidad afectada y, por ende, si ello podría constituir una afectación directa susceptible, entonces, de consulta. A fin de abordar este interrogante la Sala propone: “no ve la Sala razones para considerar que una licencia para la construcción de una estación de comunicaciones sea distinta, cuando es claro que dicha construcción podría, eventualmente, afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, como de hecho lo insinuaron los accionantes en el escrito de tutela.No entrará la Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una de las cuestiones que debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en líneas anteriores es un motivo suficiente para considerar que la licencia que permite construir estaciones de comunicaciones genera una intervención estatal que debe ser consultada con las autoridades indígenas” (negrillas y subrayas por fuera del texto original). La anterior constituye la ratio decidendi de la sentencia en relación con la cual suscribo un salvamento de voto.ii) Falta de constatación del requisito de la afectación directa como presupuesto para la exigibilidad del derecho a la consulta previa.Como fue advertido en líneas anteriores, la exigibilidad del derecho a la consulta previa está supeditada a la afectación directa de la comunidad con la realización de la obra respectiva lo que depende, en últimas, del grado de incidencia que la misma tenga en el ejercicio libre y autónomo, por parte del sujeto colectivo, del modelo de desarrollo económico, social y cultural que le es propio. En este caso el accionante, a más de insistir en que “el lugar donde se realizó la construcción de la Estación Base de Telefonía Celular de Comcel S.A., forma parte del territorio Ancestral de [su] resguardo (…)” , no expuso argumentos que demostraran el impacto grave de la misma en su ejercicio vital. Sus razones se concentraban en el debate territorial y dejaron de lado el hecho de que la consulta es un derecho fundamental exigible en eventos en que una medida legislativa o administrativa tenga la virtualidad de afectar directamente las lógicas vitales de un grupo étnicamente minoritario. Al respecto resulta ilustrativo el informe remitido por la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado, en el que se da a conocer la existencia de un Plan de Manejo Ambiental elaborado por los comuneros del resguardo, documento en el que éstos han destacado como asuntos prioritarios en su agenda ambiental: “los residuos sólidos (basuras), la desprotección de microcuencas, el uso de agroquímicos, la contaminación de las fuentes de agua por aguas residuales y basuras, la deforestación, la contaminación del suelo por aguas residuales, la contaminación por malos olores de aguas servidas, producción agrícola y pecuaria e industrial, la cacería, las quemas Indiscriminadas y los monocultivos (…) el establecimiento de monocultivos de caña, café o pastos en zonas no aptas, la desprotección de rondas y cabeceras de las microcuencas por el reemplazo de la vegetación protectora y la implementación de cultivos en las comunidades como La Unión, Tumbabarreto y Sipirra, que 'poseen los mejores suelos del Resguardo para la producción agrícola, porque están siendo destinados para la construcción de urbanizaciones, fábricas o establecimiento comerciales y pastizales para ganadería extensiva.”Tales serían asuntos que realmente convocarían a la consulta pues, de acuerdo con la cosmovisión del pueblo Cañamomo-Lomaprieta, son susceptibles de afectar directamente a la comunidad en sus ejercicios de vida. Pero la construcción de una antena de telefonía móvil parece un asunto de menor entidad en el marco de las relaciones de convivencia recíproca que caracteriza al pluralismo, fenómeno palpable en el particular, al tratarse de un resguardo ancestralmente reconocido a un pueblo indígena en el que existe un asentamiento representativo de habitantes no pertenecientes al grupo étnico minoritario, desde varios años atrás. Esta constatación encuentra eco en el informe de la Corporación Autónoma de Caldas –Corpocaldas- y el de la entidad demandada, que a su vez se nutren de los conceptos emitidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Organización Mundial de la Salud, en los que se concluye que “teniendo en cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de investigaciones reunidos hasta el momento, no hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales de RF procedentes de las estaciones de base y de las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud.”Así mismo, el impacto ambiental de la medida es igualmente descartado con base en dichas fuentes, lo cual coincide con la normatividad ambiental, que excluye la construcción de antenas de telefonía móvil como un trámite que requiera de licencia ambiental. Recordemos que, según lo conceptuado por la Corporación Autónoma Regional de Caldas, Corpocaldas, “el impacto ambiental generado por obras de esta naturaleza estaría asociado a la contaminación del aire debido a ruido y o emisiones, cuando el suministro de energía se realiza con una planta o generador eléctrico, lo que no es del caso, ya que la antena en cuestión funciona con energía proveniente de un transformador.”Así las cosas, considero desvirtuados los argumentos para predicar la necesidad de consulta en este caso, frente a la instalación de una antena de telefonía móvil en tierras del resguardo Cañamomo- Lomaprieta. En contraste, en la sentencia de la referencia se adujo: “es claro que dicha construcción –la de una antena de telecomunicaciones- podría, eventualmente, afectar el derecho al medio ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, como de hecho lo insinuaron los accionantes en el escrito de tutela.No entrará la Sala a calificar ese grado de posible afectación, porque no le corresponde. Como se explicará más adelante, esa es una de las cuestiones que debe abordarse en el proceso de consulta. Lo dicho en líneas anteriores es un motivo suficiente para considerar que la licencia que permite construir estaciones de comunicaciones genera una intervención estatal que debe ser consultada con las autoridades indígenas” (negrillas y subrayas por fuera del texto original)A mi juicio, tal determinación desconoce un presupuesto vital para la resolución favorable de una solicitud de amparo encaminada a la protección del derecho a la consulta previa, pues no parte de una constatación real sobre la ocurrencia un perjuicio, sino que se avizora la aparición de uno eventual, cuyo acaecimiento fue descartado en el ejercicio probatorio; razón por la cual suscribo un salvamento de voto en relación con la sentencia en cuestión.Fecha ut supra HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- En adelante, el accionante, el peticionario o el demandante. En adelante, el accionado o la alcaldía. Folios 7 al 12 del cuaderno
2. La licencia autorizó la construcción de una estación de comunicaciones de las siguientes características:“Tipo de Solicitud: Licencia de Construcción.Propietario: Henry Londoño NarváezIdentificación: 8231652Fecha de Radicación: 17 de febrero de 2010.Ficha Catastral: 010000760071000Matrícula Inmobiliaria: 115-0012181Dirección: Carrera 6ª N| 19-30Tipo de Construcción: Estación Base de Telefonía CelularSolicitante: Comcel S. A. Identificación: 800.153.993-7N° de Radicación: 015” Folios 37-39 del cuaderno
1. Folio 31 del cuaderno
1. Folios 40-46 del cuaderno
1. Folios 47-53 del cuaderno
1. Folios 10-12 del cuaderno
2. Folio 142 del Cuaderno
2. Folios 136-139, cuaderno
2. Mencionó “Antenas de Telefonía Móvil y Salud Humana”, del Doctor John Moulder y las conclusiones de la Conferencia sobre el Impacto sobre la Salud, el Medio Ambiente y la Seguridad de Telecomunicaciones Móviles, organizada por la Asociación Latinoamericana de Telefonía Móvil en 2003. También se refirió a una nota descriptiva de la Organización Mundial de la Salud, expedida en el 2006. Recordó que solo requieren licencia ambiental los proyectos, obras o actividades señalados en el artículo 8 del Decreto 1728 del 2002. El informe explica que esa situación motivó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a reconocer una serie de medidas cautelares a favor de distintos integrantes de la comunidad Embera-Chamí que habitan el resguardo. También se refiere a las órdenes que la Corte Constitucional le dio al Estado colombiano en 2009, con la finalidad de proteger 19 pueblos indígenas que están en vía de extinción por distintos factores. Uno de ellos es el pueblo Embera-Chamí, que integra el resguardo Cañamomo-Lomaprieta (Cfr. Auto 004 09). M.P. Manuel José Cepeda. Cfr. Auto 004 09 El documento es resultado del proyecto de investigación «Dinámicas de construcción de derecho propio y fortalecimiento de la identidad indígena: la regulación de los derechos sobre la tierra en el resguardo Cañamomo-Lomaprieta», de la Maestría en Antropología Social de la Universidad de Antioquia. Folio 47, Cuaderno
2. Folios 40-41 del Cuaderno
2. Sent. T-601 del 2011, M. P. Jorge Iván Palacio. Ibídem. Para la Corte, la actuación de la Alcaldía de Riosucio en ese caso, consistente en el apoyo a la renovación unilateral de las juntas de acción comunal rurales dentro del territorio del resguardo de San Lorenzo, denotó una actitud de insensibilidad hacia las minorías. Cfr. Sentencia T-567 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. La Sentencia T-1340 del 2001 recordó estas y otras prerrogativas especiales reconocidas a favor de los indígenas, dada su situación de debilidad manifiesta. M.P Álvaro Tafur. Ibídem. Convenio 169 OIT, artículo 4°. Cfr. Sentencias T-282 y T-235 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas. Cfr. Auto 004
09. La declaración de que “los pueblos indígenas de Colombia están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado interno y que han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional Humanitario” y la consecuente orden de implementar medidas para prevenir las causas de desplazamiento forzado y atender a la población indígena desplazada con el enfoque diferencial pertinente son claros ejemplos del papel cumplido por la Corte en ese sentido. Convenio 169 OIT, artículo
12. Cfr. Sentencias T-383 93, T-514 09, T- En efecto, el escrito de tutela pide que se tutelen los derechos colectivos de la comunidad indígena del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, “en especial sus derechos al territorio, a la consulta previa e informada y al debido proceso”. Folio 29, Cuaderno
1. Folio 51, Cuaderno
1. Folio 108, Cuaderno
1. Folios 114-149, Cuaderno
2. Sent. SU-383
03. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sent. T-547 10, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sobre la procedibilidad de la tutela, en controversias relativas a la omisión de la consulta previa, señaló la Corte: “Resulta posible que, al margen de la controversia que pueda plantearse frente los actos administrativos por medio de los cuales se concedió la licencia ambiental o se certificó sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto, la Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada, en orden a establecer si en este caso resultaba imperativo un proceso de consulta previo a la expedición de la licencia ambiental, y si la ausencia del mismo se traduce en una afectación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas a su identidad e integridad social, cultural y económica”. M.P. Humberto Sierra Porto. Dijo la Corte en esa ocasión que “La existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual fueron desvinculados los docentes no hace improcedente la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Resguardo ya que, evidentemente, estas dos acciones judiciales protegen derechos distintos de sujetos de derecho diferentes, como lo expresa el peticionario. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se impetraría por los docentes desvinculados con el objetivo de atacar la legalidad del acto administrativo que los desvinculó y obtener su reintegro mientras que la presente acción de tutela se interpone por la comunidad indígena Quillasinga con el fin de proteger sus derechos fundamentales”. Sobre el mismo tema, véanse las sentencias T-880 06, 769 09, T-116 11, T-601 11 y T-693
11. La Constitución Política consagra el derecho a la consulta previa únicamente para el caso de la explotación de los recursos naturales. La jurisprudencia ha ampliado, en cumplimiento de los instrumentos internacionales, el ámbito de aplicación de ese derecho fundamental. Artículo 330, Parágrafo: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. El artículo 40 de la Constitución garantiza el derecho de todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Eso implica que pueden elegir y ser elegidos; tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. El derecho a la participación también involucra la posibilidad de revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley, el derecho a tener iniciativa en las corporaciones públicas, a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Al respecto, señaló la Sentencia C-030 del 2008, mediante la cual se declaró inexequible la Ley Forestal:“Cabe distinguir en la anterior disposición dos dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales: Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos.” M.P. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Carlos Gaviria Díaz. El fallo ordenó indemnizar al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú por los daños irreversibles que les causó la construcción de la represa y que no podían remediarse ordenando realizar la consulta. Los fallos proferidos por la Corte en ejercicio de su función de control constitucional también han contribuido a resaltar la importancia de la consulta previa, como mecanismo destinado a materializar el derecho a la participación de los pueblos indígenas. La Sentencia C-891 del 2002, que declaró exequibles varios artículos del Código de Minas (Ley 685 de 2001), señaló que “El principio participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades indígenas”, debido al trascendental significado que les dan a sus territorios y a la relevancia que, por eso, tiene su participación en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales yacentes en esos terrenos. Ese criterio fue reiterado en la Sentencia C-030 del 2008, que declaró inexequible la Ley Forestal (Ley 1021 del 2006), debido a que no se agotó el proceso de consulta requerido, en virtud de los lineamientos del Convenio 169 del Convenio de la OIT y las pautas fijadas por la jurisprudencia constitucional. Posteriormente, la Sentencia C-175 del 2009 declaró incumplido el deber de consulta previa respecto de las normas que integraban el Estatuto de Desarrollo Rural aprobado por la Ley 1152 del 2007. Este fallo profundizó sobre el contenido del principio de buena fe para el caso de la consulta previa. La Corte aclaró que este se concreta garantizando que las comunidades tradicionales conserven un grado de incidencia adecuado y suficiente en la determinación del contenido material de una medida –legislativa, en este caso- que puede afectarlas directamente. M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Ley 70 de 1.993 prevé la realización de consultas a las comunidades negras en tres hipótesis: a) en la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además, la norma señala, en su artículo 44, que "como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley". Por su parte, la Ley 99 de 1993 dispuso, en su artículo 76, que "La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1.993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Manuel José Cepeda. M.P. Luis Ernesto Vargas. La Corte comprobó que las actividades desarrolladas por el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta, pues los procesos de acercamiento se realizaron cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, lo cual es incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de consulta previa. Además, se omitió la práctica del procedimiento preconsultivo tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa. M.P. Álvaro Tafur Galvis Ibídem. La Corte identificó a la consulta previa como una de las modalidades de participación consagradas en la Carta Política a favor de los grupos minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de estas comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas”. La sentencia T- 880 del 2006, por ejemplo, explicó que los Pueblos Indígenas y Tribales tienen derecho a ser consultados previamente respecto de las medidas que los afecten directamente, en particular sobre las relacionadas con el espacio que ocupan y la explotación de recursos en su hábitat natural. Para la Corte, las consultas deberían establecer “si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. El Convenio dejó en manos de cada Estado la regulación del mecanismo de consulta previa. El Gobierno colombiano acató ese mandato a través del Decreto 1320 de 1998, “por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. Sin embargo, la Corte ha aclarado que dicha norma tiene un ámbito de aplicación limitado, porque se refiere a las consultas que deban adelantarse en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la Constitución, y no a otras hipótesis en las que, de acuerdo con la jurisprudencia, también procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo (Sent. SU-383 03). Por lo tanto, es la jurisprudencia constitucional el marco de referencia para determinar en qué casos se aplica la consulta y cuáles son los requisitos para llevarla a cabo. M.P. Nilson Pinilla. En este caso, la Corte suspendió las actividades que se estaban adelantando en desarrollo del contrato de concesión Mandé Norte para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros minerales en los departamentos de Antioquia y Chocó, con el objeto de que el proyecto se consultara con todas las comunidades étnicas interesadas. Sostuvo la Corte Interamericana que el Estado demandado debía consultar activamente a la comunidad Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, según sus costumbres y tradiciones, para garantizar su derecho de participación efectiva. Aclaró, además, que la consulta debía hacerse desde las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y que incluía la obligación de informar sobre los posibles riesgos que podría generar el proyecto. Sobre el particular, señaló la sentencia T-769 del 2009 que: “Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea. M.P. Jorge Iván Palacio. El fallo protegió el derecho a la consulta previa de las comunidades de los resguardos afectados por la construcción de una carretera en el municipio de Acandí, Chocó, y por las actividades de prospección y de exploración legal e ilegal que se estaban llevando a cabo en sus territorios. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Artículo 6°, literal a) del Convenio 169 de la OIT. Sobre el significado del criterio de afectación directa que activa la obligatoriedad de la consulta, la Sentencia T-745 de 2010 señaló que “dicho concepto no es concretado de manera manifiesta en el texto del Convenio pero, para el efecto se debe acudir al artículo 7º del mismo, que reconoce la magnitud de la posibilidad de que las comunidades establezcan sus prioridades en cuanto al modelo de desarrollo económico, social y cultural que les interesa. Por tal motivo, un plan o programa envuelto en la idea occidental de desarrollo podría contrariar la perspectiva de vida de una comunidad no dominante. Cabe recordar aquí que, sin embargo, el Convenio introdujo ciertas hipótesis ante las cuales se hace ineludible la consulta, entre otras, la explotación y exploración de minerales u otros recursos naturales encontrados en sus tierras del mismo modo que el traslado de las comunidades de su lugar de asentamiento a uno extraño. Así pues, la idea de afectación directa se relaciona con la intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las comunidades como propias”. M.P. Humberto Sierra. “La consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del Derecho Internacional”. Publicación del Programa de Justicia y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes, César Rodríguez Garavito, Meghan Morris, Natalia Orduz Salinas y Paula Buriticá, noviembre de 2010. El Comité exhortó a los Estados partes a garantizar que “los miembros de los pueblos indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado”. La Declaración de los Pueblos Indígenas consigna el deber de realizar consultas antes de utilizar las tierras o territorios de las comunidades indígenas para actividades militares, y el proyecto de la OEA propone consultar a las comunidades sobre el diseño de las medidas para proteger su derecho a preservar sus lenguas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de conocimientos, escritura y literatura y sus sitios y objetos sagrados. En “La consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del Derecho Internacional”. Dijo la Corte en la sentencia SU-510 de 1998: “La propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y religiosidad”. Como se expondrá a continuación, el carácter fundamental del derecho al territorio colectivo fue reconocido a través de la Sentencia T-188 de 1993. La Corte solo le reconoció ese carácter a la consulta previa en 1997, a través de la Sentencia SU-039 de ese año. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La sentencia resalta la intervención del constituyente Francisco Rojas Birry, al presentar la ponencia sobre los derechos de los grupos étnicos. Señaló el constituyente sobre el derecho a la propiedad colectiva que “Sin este derecho, los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat”. Gaceta Constitucional N° 67, página
18. La Corte se refirió al desarrollo legislativo de la protección a la propiedad colectiva mediante la constitución de resguardos, porque ese era el problema jurídico planteado en la tutela. El fallo recuerda que la Ley 135 de 1961 y su decreto reglamentario le entregaron facultades precisas al INCORA en esa materia, y que la entidad oficial estaba obligada a colaborar efectivamente para la realización de los fines del Estado, asegurando la convivencia pacífica (CP art. 2) y adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados (CP art. 13). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Constitución Política. Artículo 329: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. || Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. (…).” M. P. José Gregorio Hernández. La Corte reiteró el contenido iusfundamental del derecho al territorio colectivo en las Sentencias de unificación SU-510 de 1998 y SU-380 del 2003. M.P. Luis Ernesto Vargas. Constitución Política. Artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. || La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. || El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”. Constitución Política. Artículo 63. “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. La idea de la ancestralidad como “título” de propiedad fue desarrollada en la sentencia T-235 de 2011, por la Sala Novena de revisión de tutelas, y reiterada en la Sentencia T-282 del mismo año. En ambas ocasiones, se precisó que el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia. Sentencia T-634 de 1999. En esa ocasión, la Corte señaló que la Constitución le otorga “derechos” al territorio del resguardo como una entidad que, además de expresar parte de la nacionalidad colombiana, se ubica en el terreno de la cultura. M.P. Luis Ernesto Vargas. Sobre el tema, es también relevante la sentencia T-945 de 2007. Dicho fallo aclara que la jurisdicción especial indígena puede conocer casos en los que se encuentren involucradas instituciones de la comunidad, aunque su sede se encuentre por fuera de los linderos del territorio colectivo. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. La Corte reiteró, en ese punto, el precedente antes citado de la Corte IDH, y la Sentencia SU-383 del 2003. Está última incorporó la doctrina expuesta en “Territorialidad Indígena y ordenamiento de la Amazonía”, una publicación de la Universidad Nacional de Colombia que explica que, para el indígena “La territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”. Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente. El reconocimiento de la ancestralidad como “título” de propiedad no es una cuestión exclusiva de la jurisprudencia constitucional. El Decreto 2164 de 1995 sobre la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional definió a los territorios indígenas como “Las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. La doctrina también ha reconocido la manera en que los pueblos indígenas han luchado por la defensa de su territorio ancestral, un concepto que, dicen, incluye el reconocimiento de un conjunto de garantías culturales, sociales y políticas. Cfr. Evolución política y legal del concepto de territorio ancestral indígena. Ángel Libardo Herreño, ILSA, 2004. La Directiva Presidencial 01 del 2010 sobre la garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales señala que la responsabilidad para llevar a cabo el proceso de consulta es compartida entre los representantes de los proyectos y el Ministerio del Interior. Artículo 13, Convenio 169 de la OIT. Las intervenciones de las instituciones vinculadas al presente proceso permiten hacerse una idea de las dificultades a las que conduciría resolver los debates sobre los territorios de las comunidades étnicas con base en los postulados del derecho de propiedad. Nótese que ni siquiera las entidades gubernamentales vinculadas a este proceso tienen certeza sobre si el predio en el que se construyó la “Base CAD Riosucio-2” está ubicado o no dentro de la jurisdicción del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi lo ubicó dentro del lindero occidental de ese territorio indígena, teniendo en cuenta la Carta Catastral que ilustra los límites territoriales del resguardo. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia señaló que “El sector de El Talego, donde se encuentra ubicada la antena que provocó la tutela, se encuentra dentro del sector de Tumbabarreto perteneciente al resguardo (...). El Incoder, por su parte, aseguró que el territorio indígena Cañamomo-Lomaprieta es un resguardo colonial, reconocido como tal por el Ministerio del Interior. En contraste, la Alcaldía de Riosucio, Comcel y Henry Londoño insistieron en que el predio es propiedad particular, en atención a las escrituras y la matrícula inmobiliaria respectivas. Cfr. Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar. M.P. Álvaro Tafur Galvis M.P. Nilson Pinilla Pinilla M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. La directiva fue expedida el 26 de marzo de 2010, con el propósito de dar cumplimiento a la Constitución Política, a los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en esta materia y la ley. Está dirigida a las entidades y organis mos del sector central y descentralizado del orden nacional. La Dirección de Consulta Previa fue creada a través del Decreto 2893 del 2011. Entre otras, la norma le atribuyó a esta dependencia del Ministerio del Interior las siguientes funciones:-Dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley. -Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre la materia. -Proponer proyectos de ley, de actos o reformas legislativas, así como efectuar el análisis normativo y jurisprudencial en coordinación con la Dirección de Asuntos Legislativos en materia de su competencia. El fallo señala que todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas:(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine. (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación. Página 13 de la sentencia Página 39 de la sentencia Folio 83, cuaderno 3 Organización Mundial de la Salud. Los campos electromagnéticos y la salud pública. Nota descriptiva N°
304. Mayo, 2006. Disponible en www.who.int. Página visitada el 1° de septiembre de 2011. Decreto 2820 de 2010, "por el cual se reglamenta el Titulo VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.” Página 39 de la sentencia.