Aclaración de Luis Ernesto Vargas Silva

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-690 16PRINCIPIO “NADA SOBRE NOSOTROS SIN NOSOTROS” DESARROLLADO POR LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (Aclaración de voto)MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Concepto (Aclaración de voto)PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Tienen derecho a decidir, en iguales condiciones que las demás personas, sobre todos los aspectos de su vida (Aclaración de voto)MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Estado debe asegurar el apoyo para el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad (Aclaración de voto)DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Deben contar con información sobre reproducción y planificación accesible y apropiada para su edad (Aclaración de voto)DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Personas en situación de discapacidad tienen derecho a mantener su fertilidad en iguales condiciones que los demás (Aclaración de voto)DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Juez debe conceder autonomía a la persona en condición de discapacidad para decidir sobre su sexualidad (Aclaración de voto)DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Voluntad para decidir sobre la disposición de su cuerpo no puede ser sustituida (Aclaración de voto)DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Facultad para decidir sobre derechos sexuales y reproductivos debe desvincularse de dictámenes que desde el punto vista médico califican a la persona como discapacitada (Aclaración de voto)DISCAPACIDAD-No surge de una condición médica sino de las barreras que el entorno impone a las personas funcionalmente diversas (Aclaración de voto)DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Valoración médica ordenada debe comprender acompañamiento interdisciplinario a partir del cual se identifiquen las barreras al momento de tomar decisiones sobre derechos sexuales y reproductivos (Aclaración de voto)ESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía del derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivosESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedimientos quirúrgicos de esterilización no podrán practicarse hasta que no cumplan la mayoría de edad, ni a menos que exista autorización judicial (Aclaración de voto)PROTECCION DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Medidas para que los menores de edad tomen decisiones autónomas e informadas sobre el ejercicio de sus derechos (Aclaración de voto)Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, procedo a aclarar mi voto respecto de la Sentencia T-690 de 2016. La providencia declaró improcedente la tutela que presentó la señora Lorena porque la EPS Comfamiliar se negó a practicarle a su hija Juana, de 16 años de edad y paciente de microcefalia, un procedimiento de ligadura de trompas. Lorena explicó que Juana, quien cursa séptimo grado en un colegio público, le expresó su deseo de tener novio. Por eso, ante el temor que le generó la posibilidad de que la joven tuviera un embarazo no deseado, buscó orientación sobre métodos de planificación reproductiva. Narró Lorena que el médico especialista en neurología conceptuó que Juana padece "retraso mental grave" y recomendó someterla a un procedimiento quirúrgico de ligadura de trompas. El procedimiento, sin embargo, no fue autorizado por la EPS porque no existe orden judicial para el efecto. Lorena promovió la tutela para que el procedimiento ordenado por el neurólogo se autorice y se practique.La Sentencia T-690 de 2016 resolvió que es al juez de familia a quien le corresponde decidir sobre la posibilidad de que Juana sea sometida al procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva ordenado por el especialista en neurología de Confamiliar EPS. Acompañé lo resuelto en ese sentido porque el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional le han atribuido a dicho funcionario la competencia para adoptar ese tipo de decisiones. Pese a eso, debo aclarar mi voto respecto de algunos planteamientos del fallo que contradicen los presupuestos del modelo social de la discapacidad, incorporado en el marco internacional de protección de los derechos humanos y exigible en el ámbito interno, tras la ratificación, por parte del Estado colombiano, de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD), en mayo de 2011.En particular, me referiré a aquellos que asumen que un diagnóstico médico sobre el "grado de discapacidad" de Juana basta para determinar cuál es el método de planificación que mejor se ajusta a sus necesidades. Además, precisaré la responsabilidad que, en mi criterio, vincula a la EPS accionada con la adopción de medidas encaminadas a garantizar que la joven acceda a los apoyos, ajustes y salvaguardas que pueda requerir para tomar una decisión autónoma e informada al respecto.Las precisiones que realizaré acerca de ambas cuestiones, que en el caso concreto resultan determinantes para la garantía efectiva del derecho a la capacidad jurídica de Juana, son también relevantes, en mi criterio, para la construcción de un marco jurisprudencial que permita avanzar en la protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad y en la transformación de los imaginarios que las siguen percibiendo como individuos dependientes de sus tutores y de sus familiares. Formulo esta aclaración de voto confiando en que el paradigma "Nada sobre nosotros sin nosotros ", que inspiró las luchas sociales que antecedieron la aprobación de la CDPCD en 2006 y que, hoy, sigue impulsando los avances jurídicos y sociales que propenden por el reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a adoptar decisiones libres y responsables, sin discriminaciones, siga siendo reivindicado por quienes asumimos la tarea de proteger los derechos fundamentales de todos y de todas, y en particular, los de quienes, como las personas en situación de discapacidad, se han visto enfrentados a circunstancias históricas de marginación y exclusión que en el ámbito del principio constitucional de igualdad material son insostenibles.Para comenzar, quisiera recordar que el modelo social de la discapacidad presupone que todas las personas en situación de discapacidad son jurídicamente capaces de tomar decisiones sobre todos los aspectos de su vida y que radica en el Estado el deber de brindarles los ajustes y apoyos razonables necesarios para el pleno ejercicio de esa capacidad. Así lo reconoce la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD), que vincula a sus Estados parte con la adopción de las medidas necesarias para garantizar que las personas en situación de discapacidad gocen, en condiciones de igualdad, de los derechos que el sistema internacional de protección de los derechos humanos reconoce a favor de todo individuo.Que las personas en situación de discapacidad ejerzan a plenitud su capacidad jurídica depende, entonces, de que se les brinden las herramientas adecuadas para facilitarles la adopción de decisiones autónomas e informadas sobre cualquier materia. En el plano de los derechos sexuales y reproductivos, ello implica que puedan contar con información sobre reproducción y planificación familiar accesible y apropiada para su edad. Además, la CDPCD salvaguarda el derecho de las personas en situación de discapacidad a mantener su fertilidad en iguales condiciones que los demás y su derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, también, sobre la base de su consentimiento libre y pleno (CDPCD, artículo 23).Todo esto supone que, enfrentados a controversias relativas a los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, los jueces constitucionales deban valorar que son ellas las llamadas a decidir al respecto y que pueden hacerlo de forma autónoma, una vez se les brinden los apoyos y las salvaguardias que requieran para el efecto. Tal fue, justamente, el enfoque que aplicó la Sala Novena de Revisión de esta corporación al advertir, de manera reciente, que en el ámbito de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano respecto de la eliminación de los sistemas de sustitución de decisiones de las personas con discapacidad, su voluntad no puede ser sustituida bajo ningún supuesto, mucho menos, cuando está de por medio una decisión que, como en este caso, compromete su derecho a disponer de su propio cuerpo. La Sentencia T-573 de 2016 expuso tal posición en los siguientes términos:"(...) no es sostenible, a la luz de la Constitución, insistir en un criterio de decisión que, perpetuando los estereotipos sociales que perciben a las personas en situación de discapacidad como seres incapaces de tomar decisiones autónomas en materia sexual y reproductiva, los expone a una práctica que vulnera sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y su integridad personal.Así las cosas, y en el escenario de los cuatro factores que acaban de exponerse, la Sala entiende que ninguna circunstancia habilita la adopción de decisiones que incumben a las personas en situación de discapacidad por vía del consentimiento sustituto, y que, en todo caso, debe presumirse su capacidad jurídica para tomar decisiones de forma libre y autónoma, mediante los apoyos, ajustes razonables y salvaguardas que el Estado debe facilitarles para el efecto.En consecuencia, en aquellos casos en los que la persona no logre manifestar su voluntad sobre la posibilidad de que se le practique un procedimiento de esterilización, una vez se le hayan otorgado todos los apoyos y salvaguardias para que lo haga, el procedimiento no debería practicarse. Reivindicando en ese sentido el principio "Nada sobre nosotros sin nosotros " que inspiró la incorporación del modelo social de la discapacidad, pasa la Sala a resolver los dilemas constitucionales propuestos”.Considero que la decisión adoptada por vía de la Sentencia T-690 de 2016 debe ser leída en esos términos, esto es, desde una perspectiva que desvincule la capacidad jurídica de Juana para tomar decisiones autónomas sobre sus derechos sexuales y reproductivos de los dictámenes que califican su discapacidad desde el punto de vista médico. Dado que, ya se ha dicho, el modelo social vigente en el ámbito de la CDPCD asume que la discapacidad no surge en virtud de una condición médica, sino en razón de las barreras que el entorno les impone a las personas funcionalmente diversas, su condición de titular de derechos, su facultad de realizar actos con efectos jurídicos y su aptitud para tomar decisiones de forma autónoma debe salvaguardarse en todos los casos, brindando los apoyos y salvaguardas que resulten necesarios para esos efectos.Esto, en otras palabras, implica que la valoración médica especializada que Famisanar deberá brindarle a Juana, a la luz de lo ordenado en el numeral dos de la segunda orden de la Sentencia T-690 de 2016, no pueda agotarse sobre la base de un dictamen de su "grado de discapacidad", sino por vía de un acompañamiento interdisciplinario que permita identificar las barreras que podría enfrentar al momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y los ajustes razonables, apoyos y salvaguardas que le permitirán ejercer su capacidad jurídica a ese respecto.Dado que, para la fecha, el Ministerio de Salud aún trabaja en la reglamentación del marco normativo que garantizará que las personas en situación de discapacidad accedan a "información adecuada y suficiente sobre sus derechos y sobre las obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardias que les permitan adoptar decisiones informadas en esa materia y, en especial, frente a los asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos ", el cumplimiento de la orden segunda de la Sentencia T-690 de 2016 debe ajustarse a los presupuestos consignados en la Sentencia T-573 de 2016.En consecuencia, Famisanar deberá conformar un equipo interdisciplinario que se reúna con Juana y con sus padres, incluso de forma separada, si resulta necesario, y cuantas veces se requiera, para identificar las barreras específicas que la joven pueda enfrentar al momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias que requiera para el efecto. La EPS deberá proporcionar esos ajustes, apoyos y salvaguardias, para que Juana acceda a información sobre servicios de salud sexual y reproductiva, métodos de anticoncepción y sobre los beneficios, implicaciones y riesgos de cada uno de ellos. El equipo deberá acompañar el proceso mediante el cual Juana decidirá si usará algún método de anticoncepción, informándole, para ello, sobre el que mejor se ajuste a sus necesidades específicas y sobre los criterios de elegibilidad para anticoncepción de la Organización Mundial de la Salud.Estimo, así mismo, que la advertencia que se formula en el numeral tercero de la orden segunda de la Sentencia T-690 de 2016 debe leerse en el contexto del criterio jurisprudencial planteado por la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-573 de 2016. Ello supone que, si Juana llega a manifestar su intención de someterse a un procedimiento quirúrgico de esterilización, el mismo no pueda practicarse hasta tanto no cumpla la mayoría de edad, ni a menos que exista autorización judicial para el efecto.Lo anterior, en razón de la prohibición general de esterilización de los menores de edad en situación de discapacidad contemplada en el artículo 7o de la Ley 1412 de 2010 y de la regla jurisprudencial que fijó la Sentencia T-573 de 2016 de cara a la protección de los derechos a la dignidad humana, integridad física, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de las personas en situación de discapacidad mayores de edad en el contexto de los procesos judiciales encaminados a obtener una autorización para someterlas a procedimientos definitivos de esterilización.El fallo aclaró que la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad para tomar decisiones de forma libre y autónoma se presume y que tal circunstancia compromete al Estado a proporcionarles los apoyos y salvaguardas que requieran para expresar su voluntad y sus preferencias en esa materia. Sobre ese supuesto, concluyó que una persona en situación de discapacidad, mayor de edad, solo puede ser sometida a un procedimiento de anticoncepción definitiva si, en el contexto de un proceso judicial, se verifica que manifestó su consentimiento libre e informado al respecto, tras recibir la orientación necesaria sobre los riesgos, beneficios y las alternativas al mismo.Tal es, pues, la tarea que incumbe a los jueces de familia en el marco de los procesos promovidos por los familiares o por los representantes de una persona en situación de discapacidad para obtener la autorización que les permita someterlas a este tipo de intervenciones. Que el trámite de esos procesos judiciales aspire, ante todo, a salvaguardar los derechos de las personas en situación de discapacidad, supone que el funcionario judicial deba asegurarse de que la persona concernida haya contado con la posibilidad real de tomar una decisión autónoma e informada sobre la práctica del procedimiento quirúrgico. Es ese, de nuevo, el sentido del principio "Nada sobre nosotros sin nosotros ", que opera como elemento transversal del marco jurídico nacional e internacional de protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad y que, reitero, debe determinar la solución de cualquier controversia relativa a la protección de los derechos fundamentales de ese colectivo.8. Concluyo esta aclaración insistiendo en el desafío que representa el hecho de que, a más de 10 años de la aprobación de la CDPCD, las personas en situación de discapacidad se sigan viendo enfrentadas a los prejuicios que desde algunos sectores de la sociedad, el Estado, la familia, e incluso desde la jurisprudencia de esta corporación, han contribuido a perpetuar las barreras que les impiden desarrollar su plan de vida según sus propias elecciones, tomar sus propias decisiones y participar de su entorno educativo, social, laboral y familiar a la luz del paradigma de la vida independiente.Las decisiones que la Sala Novena de Revisión adoptó en esta materia durante los últimos años intentaron derribar esos estereotipos y construir una jurisprudencia comprensiva de la discapacidad que, en lugar de abordarla como una limitante para el ejercicio de los derechos, la entienda como "una de las múltiples formas sobre cómo se manifiesta la diversidad humana". Las Sentencias T-573 y T-655 de 20 1 6, de las cuales fui ponente, adoptaron esa perspectiva al reivindicar el derecho de las personas en situación de discapacidad al reconocimiento de su capacidad jurídica en iguales condiciones que los demás y frente a todos los aspectos de su vida y su derecho a acceder a un sistema de apoyos, ajustes y salvaguardias que les permitan expresar su voluntad y obrar según sus preferencias.9. La Sentencia T-573 de 2016, en particular, se refirió a la manera en que medidas puntuales, como la traducción de las providencias que incumben a las personas en situación de discapacidad a un formato de lectura fácil, contribuyen a transformar esos imaginarios sociales, al remover los obstáculos que les impiden desarrollar en condiciones de igualdad su proceso comunicativo. Confío en que, en el contexto de los cambios que supondrá la traducción de dicha decisión a un formato de lectura fácil y la reglamentación de los parámetros a los que se sujetará la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardas para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad en el ámbito de la salud, la Corte Constitucional rectifique la jurisprudencia que ha avalado distintas formas de sustitución de su consentimiento y contribuya, por esa vía, a remover los estereotipos que perpetúan la discriminación en su contra.La revisión de esos criterios jurisprudenciales, necesaria, además, en el ámbito de las recomendaciones puntuales que el órgano de control y monitoreo de la CDPCD le formuló al Estado colombiano recientemente, representaría un importante avance para quienes, durante años, se han visto expuestos a prácticas discriminatorias por razón de su discapacidad y, en particular, para aquellas niñas, jóvenes y mujeres cuya autodeterminación sexual y reproductiva ha sido sistemáticamente vulnerada por cuenta de la posibilidad, avalada por esta Corte, de someterlas a procedimientos de esterilización a través de la figura del consentimiento sustituto. El cumplimiento de las órdenes impartidas en la Sentencia T-690 de 2016 en los términos aquí expuestos podría evitar que Juana se vea enfrentada a esas circunstancias y garantizaría, en lugar de ello, la protección de su integridad física, de su dignidad humana y de su libertad de disponer de su propio cuerpo. Con esa aspiración suscribo esta aclaración de voto.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Supra, numeral 4 de los fundamentos de esta sentencia, “Estándares internacionales en materia de esterilización quirúrgica, en mujeres y menores de edad, en situación de discapacidad. Obligaciones en materia de garantía del derecho al consentimiento informado, la autonomía de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos de mujeres y menores en situación de discapacidad.” Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad realizado en el examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. Octavo período de sesiones, Ginebra, 17 a 28 de septiembre de 2012. Necesidad médica y consentimiento futuro. Sentencia T-740 de 2014. SentenciaT-850 de 2002. La directriz y restricción a las que se hace referencia, como mecanismos para armonizar los intereses en tensión, fueron afirmadas por esta Corporación en un caso en que una persona infectada con HIV reclamaba un tratamiento específico para su dolencia (AZT), con exclusión de otros que no consideraba adecuados, pero el Seguro Social no se lo prestaba. En dicha oportunidad la Corte dijo: “Ahora bien, no es extraño al juicio de esta Sala que, en situaciones como la presente, el principio de la autonomía personal, del que es trasunto el derecho consagrado en el artículo 16 superior, tiene una especial aplicación, no sólo porque a falta de vida el ejercicio de dicha autonomía sería imposible, sino también porque en desarrollo de su facultad de autodeterminación se garantiza a la persona el poder para tomar, sin injerencias extrañas o indebidas, las decisiones acerca de los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial significación en materias relativas a la salud y a la vida individual. La Corte, en otra oportunidad, protegió la determinación de rehusar un tratamiento no deseado, al denegar una acción de tutela tendiente a obligar a quien padecía una enfermedad grave a aceptar la actuación de los médicos (Sentencia T-493 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), y, en un pronunciamiento posterior, señaló que "cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar su salud" (Sentencia C-221de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). Siendo ello así, en principio es lógico concluir que a quien, en ejercicio de su autonomía, expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo, que cree favorable, deba respetársele su opción del mismo modo que se respeta la del sujeto que se opone a ser tratado, con la diferencia de que en un caso basta la abstención y en el otro se exige la actuación positiva encaminada a salvaguardar la salud y la vida.” Ibídem. Ibídem. Salvo que resulte imposible la solicitud de alguno de los padres por ausencia o abandono. Sentencia C-131 de 2014. Sentencia T-740 de 2014. Ibídem. Observación general Nº 14, párrafo 11 del artículo

12. Posición reiterada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, 1995. El artículo 42 de la Constitución establece que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer, reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos. Artículos 10 y 12 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer y en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña. Ver el artículo 43 de la Constitución; el artículo 12 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer y el artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño los obliga a proporcionar. Párrafo 2 del artículo

10. Sentencias C-131 de 2014, T-740 de 2012; T-303 de 2016 y C-182 de 2016. Sentencia T-740 de 2014. Ibídem. Folio 8 el cuaderno principal. Sentencia T-740 de 2014. T-199-16. Folio

8. Concepto emitido, el 14 de agosto de 2015, por el médico especialista en neuropediatría. En Sentencia T-740 de 2014, la Corte Constitucional señaló que: “El ICBF tiene como misión velar por el desarrollo y protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias Colombianas (Leyes 75 de 1968 y 7ª de 1979). Por su parte, tanto la Defensoría del Pueblo, como la Procuraduría General de la Nación dentro del marco de sus competencias constitucionales (arts.282 y 277 C.N.), cumplen con la función de velar por la protección, garantía y respeto de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.”. salvo que resulte imposible la solicitud de alguno de éstos por ausencia o por abandono. Definitivo o temporal. M.P Luis Ernesto Vargas Silva, con