Salvamento de voto a la Sentencia T-686 99FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reconocimiento de cesantías parciales (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA-Improcedencia por dirigirse contra entidad que carece de aptitud jurídica actual para satisfacer pretensión (Salvamento de voto)FIDUCIARIA LA PREVISORA-Incompetencia asignación de recursos para pago de prestaciones sociales de docentes ACCION DE TUTELA CONTRA FIDUCIARIA LA PREVISORA-Improcedencia por no ser autoridad pública o particular (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-218.986Acción de tutela instaurada por María de Jesús Hurtado Agudelo contra la Fiduciaria La Previsora.Con el habitual respeto, expreso a continuación las razones de mi desacuerdo con la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conforme a la cual se resolvió tutelar el derecho de petición de la actora, ordenando a la Fiduciaria La Previsora tomar las medidas conducentes para que dentro de su competencia, resuelva de fondo la solicitud de cesantías parciales, y haciéndole un llamado a prevención al Director del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio para que resuelva la solicitud de la peticionaria respecto al reconocimiento de su derecho a gozar de las cesantías parciales.En efecto, considero que la Sala ha debido declarar la improcedencia de la acción de tutela, en los términos en que fue planteada por el accionante, contra la Fiduciaria La Previsora pues no puede afirmarse que dicha sociedad fiduciaria esté afectando derechos fundamentales de la peticionaria. Para que tal situación tuviere ocurrencia se requeriría qiue el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio -organismo competente- hubiere reconocido la prestación social impetrada, e impartido a la Fiduciaria las instrucciones pertinentes y situado los recursos económicos necesarios, todo dentro del contrato vigente entre las dos entidades. De otra parte, no es claro que la sociedad Fiduciaria La Previsora, dentro del contexto en que fue ejercida la acción de tutela sea entidad pública, o particular de aquellos respecto de los cuales proceda la tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución.1. Según se lee en la sentencia, la protección en ella ordenada, “se hará a sabiendas de que la responsabilidad que se desprende de la inadecuada atención de la petición de la actora, no radica en uno solo de los organismos llamados a atenderla ni su solución depende del esfuerzo de uno de ellos. Pero, que no pueda predicarse la vulneración de determinados derechos del exclusivo comportamiento de un ente oficial, no releva al juez de constitucionalidad de la obligación de ordenar lo que sea necesario para amparar los derechos fundamentales de la demandante, ni de prevenir a las autoridades que no están demandadas en esta ocasión, pero que son parte de la obligación compleja de atender la petición que dio origen a este proceso, para que introduzcan los correctivos necesarios, y no vuelvan a incurrir en las mismas violaciones a los derechos fundamentales de docentes y empleados”(Subrayas fuera del texto).Empero, considero que la orden dada en la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de que la Fiduciaria La Previsora proceda a tomar las medidas conducentes, dentro de su competencia, para que pueda resolverse de fondo la solicitud de cesantías parciales, a más de improcedente es inocua, toda vez que no está al alcance de la Fiduciaria, dentro del marco del contrato al efecto vigente - constitutivo del marco real de las relaciones entre esa sociedad, el Fondo ( Nación, Ministerio de Educación Nacional), y la accionante-, pagar al peticionario sin que medie el reconocimiento correspondiente de la prestación, función esta privativa del Fondo, y las instrucciones pertinentes por parte del mismo Fondo acerca de los desembolsos necesarios. Esa orden aparece condicionada y mediatizada, de otra parte, por lo resuelto en el ordinal “segundo” de la decisión cuando se hace un llamado en prevención al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio para que dentro de los términos legales, proceda a resolver materialmente la solicitud formulada por la peticionaria, respecto del reconocimiento de su derecho a gozar de las cesantías parciales. En caso similar al presente, que involucraba también al Fondo de Prestaciones del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora, la Sala Sexta de Revisión, con ponencia del suscrito, puso de presente lo siguiente :“......el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con patrimonio independiente, pero sus recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal, función que cumple la Fiduciaria La Previsora en virtud del contrato suscrito con la Nación - Ministerio de Educación Nacional el 21 de junio de 1990. Dicho contrato tiene por objeto constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente. Allí se estipula, igualmente, que una de las obligaciones del Fideicomitente, esto es el Fondo, consiste en “reconocer prestaciones sociales que pagará el Fondo”, mientras que compete a la Fiduciaria La Previsora cancelar con los recursos dados en fiducia únicamente el valor de las prestaciones sociales que conforme a la Ley 91 de 1989 deba cancelar el Fondo al personal docente nacional y nacionalizado afiliado, previa determinación de la destinación, prioridad y disponibilidad de los recursos del Fondo para tal efecto, por parte del Consejo Directivo del mismo”.Así mismo, conforme al contrato en cita, “es función del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, .....4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que garantice una distribución equitativa de los recursos”. Por lo anterior, considero que, sin perjuicio del llamado en prevención, ha debido la Corte declarar la improcedencia de la tutela en cuanto ésta se dirigió solo contra la Fiduciaria la Previsora pues esa entidad carece de aptitud jurídica actual (dentro de sus compromisos contractuales) para satisfacer, así sea parcialmente la pretensión que contra ella ha postulado la accionante. Sólo cuando se surtiera el procedimiento legal ante el Fondo, al efecto la entidad competente, como se reconoce en el ordinal segundo de la providencia de la cual me aparto, podría, en gracia de discusión aceptarse para efecto del pago de la correspondiente prestación en los términos y según las instrucciones que le imparta el Fondo la eventual procedencia de la vía de amparo. No obstante, ante la negativa de pagar, no puede olvidarse, procedería la respectiva acción contencioso-administrativa.
2. De otra parte, no puede desconocerse que la Fiduciaria la Previsora, si bien es entidad descentralizada, organizada como sociedad de economía mixta, se halla regida por el derecho privado, en especial se sujeta al régimen propio de las empresas industriales y comerciales del Estado, por razón del porcentaje estatal en su capital. Al respecto, es necesario aclarar como lo hizo la Corporación (Sentencia C-783 de 1999 que declaró la constitucionalidad del artículo 2o de la ley 488 de 1998) que la Fiduciaria Previsora, habida cuenta de su origen como entidad descentralizada bien puede ser sujeto de atribución de funciones públicas, como cuando la ley directamente le asigna el recaudo, la administración, gestión de recursos públicos. Pero esa circunstancia, habida cuenta de su naturaleza jurídica y de su objeto social, está enmarcada dentro de un régimen excepcional que exige precisamente de la acción directa del legislador. Empero, en el presente caso la mencionada Fiduciaria actúa por virtud y en cumplimiento de un contrato de fiducia mercantil de aquellos que puede celebrar en desarrollo de su objeto social y que no comporta para su ejecución del ejercicio de funciones típicamente administrativas ni la prestación de servicios públicos. En consecuencia, en cuanto la tutela se dirige contra la Fiduciaria, y ésta carece de competencia respecto de la asignación de los recursos para el pago de las prestaciones sociales de los docentes, debido a que su actividad se circunscribe a administrar los recursos que asigne para el efecto el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio, no es, en los términos del artículo 86 de la Carta Política, viable el amparo invocado, pues la mencionada entidad, para los efectos de la actuación impetrada en el presente caso, no es autoridad pública, ni particular respecto del cual proceda la acción de tutela.Fecha ut supra,ALVARO TAFUR GALVISMagistrado ---pies de página--- T-314 de 1997 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. T-552 de 1998. M:P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. “La manera como las entidades demandadas vienen atendiendo el reconocimiento y pago de cesantías parciales en el sector educativo, se convierte en la práctica en una flagrante violación del artículo 23 de la Carta Política, pues a muchas solicitudes no se responde, frente a otras se aduce la ineficiente actuación de la propia entidad o se alega el retraso de otra, y cuando se reconoce la titularidad del derecho, se condiciona su efectividad, esto es, el pago, a la realización de un traslado de fondos sin fecha determinada.” Ibídem. ibídem Con anterioridad a dicho fallo invariablemente la jurisprudencia venía, de acuerdo con el artículo 4 Superior, inaplicando la referida preceptiva legal por incompatibilidad con las disposiciones constitucionales 53 y 345. (Cfr. Sentencias T-206 de 1997 MP José Gregorio Hernández Galindo, T-228 de 1997 MP José Gregorio Hernández Galindo, T-363 de 1997 MP José Gregorio Hernández Galindo y T-419 de 1997 MP Hernando Herrera Vergara.) Por su parte, la sentencia T-671 de 1997 MP José Gregorio Hernández Galindo dio aplicación a la providencia de inconstitucionalidad citada.