ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-681 11PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES-Disposición según Decreto 094 89RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL EN COMBATE O ACTOS DEL SERVICIO-Reglamentación por Decreto 4433 04PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE INVALIDEZ-Aplicación de la norma más protectora al trabajador en caso de conflicto o incertidumbreReferencia: expediente T- 3.052.938Acción de tutela interpuesta por el señor Ramiro Morales Rodríguez contra el Ejército Nacional de ColombiaMagistrado Ponente:NILSON PINILLA PINILLACon el debido respeto, manifiesto que comparto la decisión de la Corte de revocar el fallo de única instancia dictado en abril 1 de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, reconocer la pensión de invalidez al señor Ramiro Morales Rodríguez. Sin embargo, estimo necesario aclarar mi voto por las razones que se exponen a continuación.Contenido de la sentenciaEl señor Ramiro Morales Rodríguez interpuso el amparo contra el Ejército Nacional de Colombia a fin de lograr la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, la vida digna, la integridad personal y el debido proceso.La violación argüida se sustenta en el hecho de que el señor Ramiro Morales Rodríguez solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez por las lesiones y secuelas presentadas durante un enfrentamiento armado entre la Compañía Cobra del Ejército y la guerrilla de las FARC, en el cual el soldado resultó herido por una granada de mortero.La respuesta por parte de la Institución fue negativa, con el argumento que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía señaló una disminución del 71.89% de su capacidad laboral y, según la normatividad vigente para el caso concreto, esto es el Decreto 094 de 1989, para que se otorgue esta prestación se debe haber acreditado una pérdida equivalente al 75% o más de disminución de su capacidad laboral.La Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó el amparo, señalando que los argumentos de la misma son idénticos a una acción de tutela impetrada por el señor Ramiro Morales Rodríguez en abril 27 de 2006, en la cual el Consejo de Estado tuteló el derecho al debido proceso del actor y en consecuencia, ordenó repetir el dictamen efectuado por la Junta Médico Laboral en noviembre 13 de 1997 que lo calificó con una pérdida de la capacidad laboral de 50.5%, pues los resultados obtenidos no se le notificaron en forma personal, ni se le expidió copia oportunamente. De esta forma, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar dictaminó en septiembre 8 de 2006 una pérdida de la capacidad laboral de 71.89%.De los resultados del segundo dictamen médico, el juez constitucional en la sentencia objeto de estudio, “infiere que la disminución es más severa y que el régimen aplicable al actor es el Decreto 4433 de 2004” que establece un porcentaje igual o mayor a 50% para acceder a la pensión de invalidez, puesto que en el presente caso “la disminución de la capacidad laboral definitiva fue dictada por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar en septiembre 8 de 2006.”Análisis del caso concretoEn el caso sub examine se presenta un conflicto de aplicación de normas en el tiempo. El 17 de enero de 1997 el señor Ramiro Morales Rodríguez sufrió lesiones permanentes en los oídos, ocasionadas por la explosión de una granada en servicio activo. Esta situación conllevó a que en noviembre 13 de 1997 la Junta Médico Laboral efectuara un dictamen que lo calificó con una pérdida de la capacidad laboral de 50.5%. Durante dicho periodo la normatividad vigente para la Fuerza Pública era el Decreto 094 de 1989, el cual exigía una pérdida igual o mayor al 75% de la capacidad laboral para ser acreedor de la pensión de invalidez:“Artículo
90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares , adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así:El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95% .El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.”Sin embargo, en ejercicio de una acción de amparo, en el marco de protección del derecho al debido proceso, toda vez que al accionante no le notificaron en forma personal, ni se le expidió copia oportunamente de los resultados obtenidos en el dictamen, el juez de tutela ordenó la práctica de un nuevo dictamen. De esta forma, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar dictaminó en septiembre 8 de 2006 una pérdida de la capacidad laboral de 71.89%. Durante este periodo la normatividad vigente es el Decreto 4433 de 2004 que reglamentó la ley 923 de 2004 por medio de la cual se fijaron “normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que estipula para la obtención de la pensión de invalidez una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%: “Artículo
32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones.Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.”En aplicación del principio de favorabilidad reproducido en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe que en caso de conflicto o incertidumbre en la aplicación de normas del trabajo, la opción más protectora al trabajador prevalece, en el presente caso la opción más favorable para el señor Ramiro Morales Rodríguez es la aplicación del Decreto 4433 de 2004 que estipula un porcentaje igual o mayor al 50% de la pérdida de la capacidad laboral para la obtención de la pensión de invalidez, situación que cumple el accionante con el dictamen de septiembre 8 de 2006 del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar que lo calificó con una pérdida de la capacidad laboral de 71.89%, razón por la cual se hace acreedor de la pensión de invalidez.Aunado a lo anterior, es evidente que la pérdida de la capacidad laboral ha ido en aumento desde la ocurrencia del siniestro, puede seguir aumentando y, el último dictamen, efectuado por el Tribunal Médico Laboral, lejos de ser producto de la arbitrariedad del actor, se realizó en atención a una orden judicial a partir de un fallo de Tutela.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Cfr. T-762 de julio 31 de 2008, T-376 de mayo 17 y T-149 de marzo 2 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-286 de marzo 23 de 2008 y T-284 de abril 19 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-239 de marzo 6 de 2008, M. P. Marco Gerado Monroy Cabra; T-052 de enero 24 de 2008 y T-691A de septiembre 5 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-529 de julio 10 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-229 de marzo 24 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. Sentencia T-141 de febrero 19 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. “Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.” “Ibídem.” En la sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló que “en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y
22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En sede de control abstracto de constitucionalidad, sentencias C-230 de mayo 20 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, y C-198 de abril 7 de 1999 M. P. Alejandro Martínez, entre otras. Y en control concreto, sentencias SU-430 de agosto 19 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-274 de abril 17 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. Cfr. T-932 de septiembre 19 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. T-457 de octubre 20 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía; T-1016 de diciembre 13 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1061 de octubre 5 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-611 de agosto 5 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-214 de marzo 8 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; y T-581 de junio 10 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. T-550 de octubre 7 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. T-811 de septiembre 18 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis. T-970 de septiembre 22 de 2005, M. P. Marco Gerado Monroy Cabra; T-1067 de noviembre 12 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-682 de agosto 22 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-684 de junio 29 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1354 de octubre 4 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-982 de diciembre 9 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; C-179 de abril 10 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz; T-516 de noviembre 10 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. En sentencia C-850 de septiembre 3 de 2008, de quien ejerce igual función, se recordó que la Ley 100 de 1993 “versa sobre la seguridad social en su amplia significación, como lo corrobora su título ‘Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones’ y el preámbulo, al disponer que ‘la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.” El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”. El artículo 17 de la Constitución Política, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” Cfr. C-432 de mayo 6 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-372 de mayo 11 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Cfr. C-654 de diciembre 3 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell; C-835 de octubre 8 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-101 de febrero 11 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, las cuales además indican que el fundamento jurídico de las prestaciones derivadas de las contingencias propias de la seguridad social, están contempladas se encuentran en el artículo 150, num. 19, lit. e) de la Constitución, que corresponde a las materias sujetas a ley marco. Al actor, después de “las lesiones y secuelas de sus oídos no le han permitido desempeñar ninguna labor que le retribuya un salario”, como sería albañil, que desempeñaba antes de ingresar al Ejército Nacional, “pues sufre de vértigo vestibulares o laberínticos con híper o hipo excitabilidad y desarmonía de las reacciones… a causa de las mismas lesiones” (f. 18 ib.). Frente a la identidad de hechos cuando se interponen dos acciones de tutela, señaló la sentencia T-151 de marzo 5 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla: “Se refiere a la identidad de causa petendi…, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa…” Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”