SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-670 13PENSION DE INVALIDEZ-Casos en que no se cumple a cabalidad periodos mínimos de cotización y esto derive en afectación del derecho a la seguridad social y la vida digna, es procedente inaplicar disposición por excepción de inconstitucionalidad (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Si bien decisión de improcedencia se ajusta a lo dispuesto en art. 39 de la ley 100 93, la situación particular y excepcional del accionante justificaba aplicación directa de los principios de dignidad y solidaridad (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-3.875.515.Acción de tutela instaurada por Eduardo Escobar Agredo contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia.El caso analizado puso de presente una compleja situación en la que el ciudadano Eduardo Escobar Agredo, víctima de un asalto con arma de fuego, fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad del 72.25%. Pese a haberse esforzado por realizar cotizaciones al sistema general de pensiones, incluso con posterioridad al ataque, el señor Escobar no logró acreditar el total de semanas exigidos por la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez.En sede de revisión, la posición mayoritaria de la Sala no evidenció vulneración alguna de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, toda vez que, “si bien [el accionante] continuó efectuando aportes al sistema luego de estructurada su invalidez, no alcanza las 50 semanas requeridas en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, determinada por la entidad demandada, ni al momento en que suspende las cotizaciones, o en el que es calificado”. En el mejor de los escenarios, el cálculo que se obtenía era un total de 43,14 semanas, es decir siete menos que el mínimo exigido.Planteadas así las cosas, considero un deber apartarme de la decisión tomada. La sentencia se limitó a examinar la petición de Eduardo Escobar Agredo a través del frío tamiz dispuesto por los requisitos contenidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003). Siguiendo esta lógica, el fallo concluyó que quien no cumple estrictamente con las condiciones fijadas de antemano por el legislador (50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al hecho causante), no puede ser cobijado con la pensión de invalidez.En el marco del Estado social y democrático de derecho, el juez, particularmente cuando obra como juez constitucional, no es el funcionario que aplica mecánicamente las disposiciones legales como verdades absolutas, con abstracción de sus consecuencias en el plano social. Su compromiso férreo con la consecución de la justicia material es determinante y ha de conllevar a una mayor diligencia de cara a los principios consagrados en la Constitución. Como lo advierte el iusfilósofo Luis Recaséns Siches, la lógica tradicional de lo racional puede, en ocasiones, conducir a tremendos desaguisados e incluso a injusticias, cuando los reglamentos jurídicos –elementos circunstanciales cuya validez y alcance dependen de las necesidades de la situación- son asumidos por el juez como verdades definitivas, aplicados acríticamente a casos concretos mediante el mecanismo del silogismo. En esta misma dirección, y particularmente en el campo de la seguridad social y del sistema pensional, la jurisprudencia de este alto Tribunal ha establecido que no es suficiente “una valoración formal en perspectiva legal de los requisitos establecidos por la norma para alcanzar el derecho a la pensión de invalidez; [sino que se hace necesario también una] valoración de principios constitucionales y derechos fundamentales”En virtud del artículo 4º Superior, la “Constitución es norma de normas”, lo cual, más allá de un postulado retórico y aspiracional conlleva a una aplicación directa y prevalente de los mandatos constitucionales. Esta norma hace que nuestro sistema de control sea calificado por la doctrina como un sistema mixto “ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución”.La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridades administrativas e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en una situación específica. Sin embargo, es preciso aclarar que la norma exceptuada no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, es decir, solo se aplican para el proceso analizado y no anulan en forma definitiva la norma.Dicho lo anterior, juzgo que en casos extremos de solicitud pensional en los que no se cumplan a cabalidad los periodos mínimos de cotización y esto derive en una afectación grave y ostensible del derecho a la seguridad social y la vida digna, es procedente inaplicar la disposición legislativa. La sentencia T-138 de 2012 constituye un importante precedente al respecto. En dicha providencia se estudió la situación de una señora que padecía de VIH y había sido calificada con un 61% de pérdida de capacidad laboral. La entidad de pensiones y cesantías, Protección, sin embargo, negó el reconocimiento de la pensión de invalidez porque la actora únicamente completó 49 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, mientras que la norma exige 50 semanas. En dicha ocasión, la Corte concedió el amparo invocando la solidaridad y la justicia material, en tanto principios rectores del ordenamiento nacional. Precisó que ante la evidente condición de vulnerabilidad de la accionante y la ausencia de tan solo una semana de cotización, no resultaba razonable asumir que el reconocimiento de la pensión afectaba desproporcionadamente la estabilidad financiera del sistema:“La segunda consideración es que el incumplimiento del requisito aludido por parte de la demandante se traduce en que le hace falta una (1) semana de aportes de 50 semanas que debía completar. Es decir, resulta en la práctica en extremo difícil, sostener que bajo condiciones especiales, como la de una persona que padece una enfermedad terminal, el propósito del legislador consistente en lograr equilibrio financiero entre los aportes que recibe de un ciudadano y la posibilidad de otorgarle el derecho a recibir una prestación a cargo de los activos del mismo sistema, se cumple cuando la tasación de dichos aportes equivale a 50 semanas, pero no se cumple cuando equivale a 49 semanas”.¿Pero qué sucede si el incumplimiento implica dos o tres o más semanas no cotizadas? En tales escenarios, el juez se enfrenta a casos extremos formulados por “quienes ´casi´ acreditan los requisitos para acceder a la pensión pero no llegan al monto específico de semanas establecido por la ley, de manera que no acceden al derecho a la pensión de invalidez mediante la aplicación mecánica de las normas pertinentes y, por ese motivo, quedan en franca desprotección a sus derechos al mínimo vital y seguridad social”. Por supuesto, el juez debe, en primer lugar, atender los requisitos fijados por el legislador. En este sentido, la exigencia concreta de las 50 semanas, resulta una medida de carácter económico, con la cual se buscó evitar que una persona acceda a un beneficio igualmente económico, sin que dicha persona haya aportado un capital proporcional y racional, sino apoyándose por completo en un fondo público. Este requisito adicionalmente fue avalado por la Sala Plena mediante sentencia C-428 de 2009.No obstante, en casos extremos como el presente, en los que la aplicación estricta y abstracta de la ley deriva en la desprotección total de una persona, cuyos derechos fundamentales se ven gravemente trasgredidos, juzgo necesario realizar un ejercicio de ponderación. En la balanza, “se encuentran de una parte, la especial protección a las personas con discapacidad, la solidaridad, la equidad y los derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones y el mínimo vital; y de otra parte, la eficiencia económica del sistema, el principio democrático que da un lugar preponderante al Legislador en la configuración del derecho a la pensión, y el principio de igualdad formal, que se ve restringido siempre que el juez crea una excepción para un caso concreto”.Teniendo presente lo anterior, es posible diseñar un conjunto de criterios para juzgar este tipo de casos límite en los que no se debería acatar de manera inflexible los requisitos dispuestos por el legislador, sino más bien realizar una ponderación que permita la aplicación directa de la Constitución y sus principios rectores de la solidaridad (C.N. art. 1 y 48), la dignidad (C.N. art. 1) y la vigencia de un orden justo (C.N. art. 2),Con respecto a la eficiencia económica del sistema asegurador, su sostenibilidad y la aplicación del principio de solidaridad, deben valorarse: (i) el número de semanas que hacen falta para cumplir con el periodo mínimo de cotización, así como (ii) el total de semanas con aportes durante el total de vida laboral del demandante. En efecto, no debe abordarse de igual manera un expediente en el que haga falta más de la mitad de las semanas exigidas por la ley, que uno en el que sólo haga falta una semana. Tampoco es razonable asumir que se afecta la estabilidad financiera del sistema cuando se concede el derecho de pensión a quien cotizó más de 300 semanas durante su vida laboral, pero no realizó el aporte de 50 semanas durante un lapso de tiempo específico.Ahora bien, en lo que se refiere a la afectación de la vida digna, la seguridad social y el mínimo vital, el juez habrá de considerar, entre otros aspectos: (i) el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, (ii) su edad, (iii) personas a cargo y (iv) condición socio económica. La intervención del juez constitucional se torna más imperiosa cuando la persona afectada tiene un elevado porcentaje de pérdida de capacidad física o mental y no cuenta con los recursos suficientes para garantizar una congrua subsistencia a su núcleo familiar.A partir de los criterios recién formulados, estimo que la decisión tomada en este fallo ha debido ser otra. En el caso concreto, encontramos que la situación particular del señor Eduardo Escobar Agredo hacía necesario inaplicar el requisito de las 50 semanas. De la evidencia fáctica aportada en el expediente, se encuentra lo siguiente:Porcentaje de pérdida de capacidad laboral: es alto, equivale al 72.25%.Edad: 31 años. se trata de una persona que apenas se encuentra en la mitad de la expectativa de vida.Personas a cargo: asegura que tiene tres hijos menores (10, 8 y 6 años) y una compañera sentimental desempleada.Condición socioeconómica: En uno de los certificados médicos aportados por el accionante en sede de revisión se lee que pertenece al estrato 1.Semanas que hacen falta para cumplir el mínimo dispuesto en la Ley 100 de 1993: 7 semanas, lo que representa tan solo al 14%.Semanas cotizadas en total durante la vida laboral: 114,86 semanas, lo cual es más del doble del exigido por la norma en los últimos tres años.De un lado, entonces, es palpable la condición de debilidad manifiesta del accionante y de su núcleo familiar (estrato 1), quienes con seguridad quedan gravemente desprotegidos al negarse la única fuente de ingresos sostenibles a la que podían aspirar en ese momento. Sin duda, el alto porcentaje de pérdida de capacidad del señor Escobar Agredo (72.25%) constituye un grave obstáculo para el sostenimiento de sus tres hijos menores de edad.Por otro lado, la sostenibilidad financiera del sistema no se afecta desproporcionadamente, si se parte de la base que a lo largo de su trayectoria laboral, el señor Escobar logró realizar aportes por 114 semanas y tan solo se vio imposibilitado a completar el 14% restante en el término fijado por ley. No es razonable asumir en este contexto que conceder la pensión de invalidez ponga en riesgo el régimen asegurador.Por todo lo anterior, presento mi salvamento de voto, apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el fallo referido, teniendo en cuenta que si bien se trata de una decisión conforme a lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la situación particular y excepcional de Eduardo Escobar Agredo y su familia justificaban una aproximación más flexible por parte del juez, logrando una aplicación directa de los principios de dignidad y solidaridad que guían nuestro sistema jurídico.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Sentencia T-200 de 2011. Sentencia T-188 de 2011. Sentencia T-016 de 2011. Sentencia T-1040 de 2008. Sentencia T-032 de 2012. Cabe resaltar que esta norma fue objeto de análisis de constitucionalidad, en Sentencia C-428 de 2009, la cual declara exequible el aparte relacionado con el periodo y las semanas de cotización, más declara inexequible el requisito que exigía una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, al considerar que se trataba de una medida regresiva. Decreto 917 de 1999 artículo
3. Sentencia T-710 de 2009. Sentencia T-143 de 2013. “No pueden desconocerse las circunstancias particulares de este caso y tomar como punto de partida la fecha de estructuración dictaminada sobre conceptos técnico-científicos, cuando está demostrado que el interesado pudo cotizar a pensiones luego del dictamen que estructuró su pérdida de capacidad laboral desde el mes de octubre de dos mil diez (2010). Para este caso debe considerarse el momento en que realmente al actor no le resulto posible continuar desarrollando su actividad económica, el cual se infiere a partir de instante en que cesa su cotización al sistema de seguridad social.” Sentencia T-143 de 2013. Sentencia T-143 de 2013. Folio 19, cuaderno
1. Sentencia T-143 de 2013. Folio 19, cuaderno
1. Ver sentencia T-485 de 2012. Folio 19, cuaderno
1. Folio 19, cuaderno 1. “Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho”. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. Recaséns Siches, Luis. Tratado general de filosofía del derecho. 1ª Ed. 1959. México: Porrúa
642. Corte Constitucional, sentencia T-777 de 2009. En este caso se consideró que la exigencia de cotización de mínimo 50 semanas durante los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de una invalidez, para efectos de reconocer la pensión de invalidez, era contraria a los principios constitucionales en dicho caso concreto. Esto en tanto se trataba de una joven de 23 años, quien en la legislación vigente se encontraba desprotegida, pues la norma consagró una exigencia distinta en casos de personas menores de 20 años, cual es la cotización de 26 semanas dentro del año anterior a la fecha de la estructuración. Por lo que la Corte sostuvo que no existían razones suficientes (ni en la motivación del legislador, ni de orden constitucional) para no aplicar la misma prerrogativa a una ciudadana de 23 años. Con base en lo anterior se ordenó entonces reconocer la pensión de invalidez a la ciudadana en mención. Reiterada en T-138 de 2012. Corte Constitucional, sentencia C-122 de 2011. Corte Constitucional, sentencia T-138 de 2012.