SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-668 12 Referencia: expediente T-3.433.948Acción de tutela instaurada por Pedro Cárcamo Arrieta contra el Municipio de Barrancabermeja. Magistrada Ponente (E):ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de esta Corte, me permito salvar el voto a la decisión mayoritaria por las siguientes razones:Considero que la tensión que se suscita entre los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y llegan a la edad de retiro forzoso, -no obstante lo cual pretenden permanecer en él hasta el reconocimiento de su pensión-, y el derecho que tienen las personas que han concursado para llegar a ese cargo, debe resolverse en favor del servidor público de carrera, máxime cuando quien ocupa un cargo en provisionalidad y llega a dicha edad no reúne los requisitos para acceder a la pensión pretendida.En los casos en que un servidor público llegue a la edad de retiro forzoso y tenga derecho a la pensión, a mi juicio, como máximo se le debería otorgar un plazo prudencial de seis (6) meses para que la entidad de previsión obligada a reconocerlo lo haga y lo incluya en nómina, previa vinculación de la misma al proceso de tutela, a fin de impartirle la orden correspondiente.Resulta antijurídico que al demandante se le reintegre si no reúne los requisitos para pensionarse, a fin de desvincularlo posteriormente si admite esa carencia de requisitos y solo quiere seguir cotizando.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno 1, folio
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12. Cuaderno 1, folios 12-13. Cuaderno 3, folio
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24. La exequibilidad de esta disposición fue avalada por la Corte en la sentencia C-351 de 1995, providencia en la cual se concluyó que la norma acusada se ajusta a la Constitución en la medida en que “[l]os miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el del libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean”. Es de advertir que algunos cargos públicos tienen regulación especial frente a la edad de retiro forzoso. Por ejemplo, la edad de retiro forzoso de los docentes al servicio del Estado encuentra regulación en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979; la de los servidores de la rama judicial, en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996; la de los servidores públicos de carrera de la Defensoría del Pueblo, en el artículo 166 de la Ley 201 de 1995; la de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, en los artículos 158 y 171 del Decreto 262 de 2000; y la de los empleados de carrera de la Contraloría General de la República, en el artículo 42 del Decreto 268 de 2000. La Corte se ocupó en aquella ocasión de estudiar la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, postulado normativo que establece como causal de retiro de los docentes estatales el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Finalmente, esta Corporación declaró exequible la norma acusada. Allí, el actor entabló acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación de Bogotá, ya que ésta lo retiró de la planta de personal tan pronto llegó a la edad de retiro forzoso, sin que se le hubiere reconocido la pensión a la que afirmaba tener derecho. La Corte amparó su derecho al mínimo vital y, en consecuencia, dejó sin efectos el acto administrativo que lo retiraba del servicio y ordenó su reintegro hasta tanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se pronunciara de fondo con respecto a su solicitud de pensión de jubilación. La sentencia T-007 de 2010 constituye un buen ejemplo de esta tipología de órdenes que suele dictar la Corte. En esta providencia se ordenó a la Secretaría de Educación de Medellín reintegrar al demandante y mantenerlo en el “cargo hasta tanto el señor Posada comience a percibir las mesadas pensionales que le corresponden como acreedor de esta prestación”. “ARTÍCULO 33. […] Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. La Corte en sentencia C-375 de 2004, al someter a escrutinio de constitucionalidad el literal p del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que adicionó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, declaró su exequibilidad “en el entendido de que dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelación de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación”. La demandante en el proceso de tutela que dio lugar a la sentencia T-496 de 2010 aceptó en su demanda que, al momento de ser desvinculada por cumplir la edad de retiro forzoso, no cumplía con los requisitos para pensionarse. Por esta razón, la Corte ordenó su reintegro hasta que ella manifestara si optaba “por seguir cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el número de semanas exigidas por la ley dentro de su régimen específico, caso en el cual la Institución no estaría obligada a mantener en el cargo a la actora, pues constituye una opción personal de la trabajadora el querer o no continuar cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del número de semanas para el respectivo reconocimiento pensional” o si se encontraba en la imposibilidad de seguir aportando al régimen pensional y decidía “optar por la solicitud de la indemnización sustitutiva de vejez, caso en el cual la entidad accionada deberá apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho reconocimiento y sólo podrá desvincularla hasta que efectivamente se produzca el pago de dicha prestación económica”. Esta posición minoritaria en la Corte puede evidenciarse, por ejemplo, en el