SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA T-667 DE 2017ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Se debió declarar la improcedencia por cuanto ICBF garantizó participación en el Programa de la Primera Infancia que adelanta el ICBF (Salvamento de voto) Expediente: T-6.251.830.Referencia: Sentencia T-667 de 2017Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSCon mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, suscribo el presente salvamento de voto en relación con la providencia de la referencia. En mi criterio, en el presente caso, no se acreditó amenaza ni vulneración del derecho a la consulta previa. Por el contrario, está acreditado que, con ocasión de la implementación del programa de “cero a siempre” en la comunidad accionante, el ICBF (i) garantizó la participación de esta última por medio de sus legítimos representantes; y (ii) que su participación fue efectiva y decisiva. Por lo tanto, la solicitud de tutela ha debido ser negada. Primero, está acreditado en el expediente que la ejecución del programa “de cero a siempre” en la comunidad afectada estuvo antecedida de una concertación entre el ICBF y la comunidad accionante el día 10 de septiembre de 2016. Esta concertación se realizó en virtud del derecho de petición interpuesto por el actor el 2 de agosto de 2016, en el que solicitaba una reunión con la entidad para lograr un enfoque étnico diferencial en la ejecución del referido programa. En dicha reunión, participaron activamente los representantes del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú, quienes tuvieron la oportunidad de plantear sus inquietudes y sugerencias frente a la implementación del proyecto social para la primera infancia, y, en efecto, así lo hicieron. Segundo, la participación de la comunidad accionante fue decisiva y efectiva en la implementación del programa de “cero a siempre”. En efecto, en el marco de la concertación, los representantes de dicha comunidad propusieron que la Corporación Sociocultural de afro descendientes (ATAOLE) fuera la encargada de la operación del programa “primera infancia”. Dicha propuesta fue “estudiada y adoptada en sesión del Comité de Contratación de la Regional Bolívar [del ICBF] y se procedió a contratar con la FUNDACIÓN ATAOLE”. En efecto, dicha corporación fue justamente la seleccionada por el ICBF para la operación de dicho programa y, actualmente, se encuentra ejecutando dicho contrato.En tales términos, el ICBF no vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante. Por el contrario, el ICBF adelantó un proceso de concertación mediante el cual obtuvo el consentimiento de la comunidad para adelantar el programa de “cero a siempre”. Dicho proceso garantizó la participación activa de la comunidad, por medio de sus representantes, generó un proceso de diálogo y, además, el ICBF acogió e implementó la propuesta de la comunidad accionante. Por lo tanto, no había lugar al amparo concedido. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI: se encargan de atender a las madres gestantes y lactantes, y a los niños hasta dos años, enseñándoles a las familias buenas prácticas de cuidado y crianza. Manual de Contratación M1.MPA1.P6, Versión 4 del 17 de septiembre de 2015. Título
I. Folios 9 y 10, cuaderno 1 Folios 155 a 162, cuaderno 1 Folios 155 y 156, cuaderno 1 Folios 12 al 18, cuaderno
3. Folio 13, cuaderno 3 Ibídem Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7, en sus artículos 123 al
129. Folio 15, cuaderno 3 Folios 17 y 18, cuaderno 3 Folios 111 a 115, cuaderno
1. Folio 112, cuaderno 1 Folio 113, cuaderno 1 Folios 163 y 164, cuaderno 1 Folios 165 a 177, cuaderno 1 A folios 14-17, obra copia de la Resolución 1513 del 28 de febrero de 2014 en la cual la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias reconoce e inscribe la junta directiva del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú. En su numeral tercero (folio 17) reconoce al señor LEONARD VALLECILLAS MOLINA como representante legal del Consejo Comunitario. Folio 177, cuaderno
1. Folios 226 a 236, cuaderno 1 A la espera de la inclusión de la contestación al expediente. “ARTÍCULO 2o. POLÍTICA DE CERO A SIEMPRE. La política de “cero a siempre”, en tanto política pública, representa la postura y comprensión que tiene el Estado colombiano sobre la primera infancia, el conjunto de normas asociadas a esta población, los procesos, los valores, las estructuras y los roles institucionales y las acciones estratégicas lideradas por el Gobierno, que en corresponsabilidad con las familias y la sociedad, aseguran la protección integral y la garantía del goce efectivo de los derechos de la mujer en estado de embarazo y de los niños y niñas desde los cero (0) hasta los seis (6) años de edad.Se desarrolla a través de un trabajo articulado e intersectorial que desde la perspectiva de derechos y con un enfoque de gestión basado en resultados, articula y promueve el conjunto de acciones intencionadas y efectivas encaminadas a asegurar que en cada uno de los entornos en los que transcurre la vida de las niñas y los niños existan las condiciones humanas, sociales y materiales para garantizar la promoción y potenciación de su desarrollo. Lo anterior a través de la atención integral que debe asegurarse a cada individuo de acuerdo con su edad, contexto y condición”. Folio 176, cuaderno
1. T-177 de 2011 y SU-588 de 2016, entre otras. Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de 2008. Sentencia T-235 de 2010. La Ley 70 de 1993, entiende por comunidad negra “…el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos. Pág.
254. Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ver folio
261. Ver folio
14. La normativa aplicable a este tipo de contrato estatal está compuesta por la Ley 7ª de 1979, el Decreto 2388 de 1999, el artículo 122 del Decreto 2150 de 1995, el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación No.1084 de 2015 y demás disposiciones concordantes. “En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) Sobre este punto ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Ahora bien, en relación con la naturaleza del negocio jurídico mencionado, es preciso señalar que se trata de un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto General de la Contratación Pública –ley 80 de 1993–, y cuya posibilidad de celebración se encuentra consagrada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979[1] y el decreto 2388 de 1979. En efecto, se trata de una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF –en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos– suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.”( CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) ) Tomado del Manual de Contratación del ICBF: Disponible en el siguiente enlace: http: www.icbf.gov.co portal page portal Descargas1 Contratacion1 MANUAL_CONTRATACION.pdf “ Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941). El Consejo de Estado ha dicho sobre esta característica del contrato : “En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo.” ( CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941) ) Decreto 2388 de 1979: “Artículo
125. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9° de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de diciembre de 1996, M.P. Luis Camilo Osorio: “Los contratos de aportes establecen la obligación del ICBF de proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes necesarios para la prestación total o parcial del servicio (Decreto 2388 79, art. 128), su naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado este contrato no corresponde a la enumeración prevista en la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, la cual tiene por objeto regular los correspondientes a las entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos públicos; sin embargo siendo un contrato atípico, se enmarca en el texto de los artículos 32 y 40 de esta ley a cuyo régimen se sujetan.” Como puede verse en el cuadro incluido en el Fl. 245 En este punto el Decreto 2388 de 1979 establece que respecto de la naturaleza particular del contrato de aporte se puede decir que este puede celebrarse : “Artículo
123. El ICBF, cuando las necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.” Tomado de: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia Así lo informó el ICBF en el escrito de contestación a la acción de tutela. El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, aplicable vía bloque de constitucionalidad, es claro en establecer el deber de consulta y participación al pueblo interesado cuando alguna medida administrativa o política pública, como esta, sea susceptible de afectación directa. T-201 de 2017. Ver Sentencia SU-039 de 1997. Sentencia C-068 13: “…No sobra recordar que el derecho a la consulta previa no es absoluto, y que tampoco las comunidades tradicionales tienen un poder de veto”. Folio 176, cuaderno
1. T-201 de 2017. T-200 de 2014: “La jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor. El principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Folio 11, Cuaderno
1. Folio 261, Cuaderno
1. Folio 155, Cuaderno
1. Folio 206, Cuaderno 1.