Salvamento de voto a la sentencia T-665 10 Referencia: expediente T-2.648.409Accionante: AnaníasAccionado: Secretaría de Educación de CaquetáMagistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaSalvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de Revisión en sesión del treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010), por las razones que a continuación expongo:En el presente caso estoy de acuerdo con la decisión de la Sala de morigerar la exigencia frente a los principios de subsidiariedad e inmediatez por las especiales circunstancias del peticionario, sujeto de especial protección por pertenecer a la población desplazada y merecedor de consideración por el hecho de que está infectado con el VIH y porque aún se encuentra vinculado a la planta global de la Secretaria de Educación del Caquetá; Estoy de acuerdo pues, con que analizando el caso concreto se encontrarían cumplidos estos requisitos, con lo que el estudio de fondo de la situación planteada por el Defensor del Pueblo de la Regional Cundinamarca en nombre del actor era claramente procedente.En lo que me aparto de la decisión es en que considero que la entidad que ha debido soportar la carga del traslado del accionante, y era la competente para proveer una solución eficaz a la situación del mismo, era la Comisión Nacional del Servicio Civil, no tanto así la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, única entidad que fue vinculada al trámite de la tutela, por las siguientes razones:Según lo reconoce la propia sentencia de la que me aparto, en el caso concreto existe una discusión en torno a cuál de dos regímenes aplica para el traslado del accionante. De untado se tenía la posibilidad de aplicarle el régimen del personal docente y directivo docente -posición acogida por la Secretaría de Educación de Caquetá-, o bien el régimen general de los trabajadores de carrera administrativa, contemplado en la Ley 909 de 2004.Es así como se analizó la situación particular del señor Ananías, encontrándose que dado que se desempeñaba como “Auxiliar de Servicios Generales […] en provisionalidad a (SIC) la planta global docente del departamento del Caquetá”, el régimen que debía aplicarse no era el propio de los docentes y directivos docentes, regido por la Ley 715 de 2001 y los decretos 1278 de 2002 y 3222 de 2003, pues dichas disposiciones “no son aplicables al personal administrativo adscrito a los establecimientos educativos”. Así, el propio régimen de los docentes y directivos docentes aclara que frente al personal administrativo deberán aplicarse “las normas que regulan la vinculación y administración del personal de carrera administrativa, conforma a lo dispuesto por la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen, sustituyan y reglamenten”. En el mismo sentido la sentencia de la que me aparto, cuando se analiza el caso concreto, afirma que “[d]ado que el actor se encuentra vinculado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, no es este procedimiento el que debe aplicársele [refiriéndose al propio del personal docente y directivo docente], sino el establecido en las normas generales que regulan la vinculación y administración del personal de carrera administrativa, regulado en la Ley 909 de 2004”.Debido a que el accionante era sin duda parte del personal administrativo adscrito a un establecimiento educativo, la normatividad a tener en cuenta en lo relativo a su traslado era la contenida en la Ley de la Función Pública, la Ley 909 de 2004, que en su artículo 52 indica que “[c]uando por razones de violencia un empleado con derechos de carrera administrativa demuestre su condición de desplazado ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la modifiquen o complementen, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad”. Esta circunstancia es reconocida por la posición mayoritaria cuando afirma que “[e]n lo relativo a los demás miembros de la planta global docente que tienen funciones eminentemente administrativas, el trámite que debe surtirse no es el adelantado por los docentes sino el contemplado en la Ley de la Función Pública para todos los funcionarios”.Estando claro que el régimen de salvaguarda aplicable al accionante víctima de desplazamiento es el contenido en el artículo 52 de la Ley 909 de 2004, y que este cumplió con la carga que le correspondía al informar a su nominador de su situación de desplazamiento, lo que correspondía era precisamente ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dispusiera lo necesario para ordenar la “reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad”, no así a la Secretaría de Educación del Caquetá, cuyo papel frente a la situación del accionante se agotaría con la comunicación del hecho a la Comisión.Esto es reconocido por la mayoría cuando afirma que “[e]l accionante cumplió todos los requisitos contemplados para el efecto en la norma y, pese a ello, la Secretaría negó el traslado olvidando además que a quien correspondía decidir sobre la procedencia del traslado era a la Comisión Nacional del Servicio Civil y no a la entidad accionada”. A pesar de lo claro de esta circunstancia, el proyecto ordena a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, “que en el término máximo de diez días hábiles […] adelante las gestiones administrativas necesarias para llevar a cabo el traslado temporal [… del accionante …] de modo de que frene de manera inmediata la vulneración de los derechos fundamentales del actor”, cuando ha debido hacerlo directamente frente a la entidad que se ha reconocido como competente para realizar el traslado, que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues solo ella es la que puede efectivamente frenar de manera inmediata la vulneración del los derechos del actor. Esto es importante por cuanto si bien el proyecto de la mayoría emite órdenes frente a la Secretaría de Educación y señala que “teniendo en cuenta que la autoridad competente para decidir el lugar y las condiciones del traslado es la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme al artículo 52 de la Ley 909 de 2004, la Secretaría de Educación Departamental remitirá toda la información del funcionario […] de modo que posteriormente sea ella quien determine la forma definitiva el lugar y forma de reubicación”, es claro que esta determinación no es efectiva pues a pesar de que está acreditado lo necesario para que se lleve a cabo el traslado de acuerdo con las normas aplicables y que lo que se pretendía era un amparo efectivo atendiendo las especiales condiciones de vulnerabilidad del sujeto, se libra a la voluntad de la Comisión Nacional del Servicio Civil la suerte del actor, que carecerá frente a esta entidad de la posibilidad de hacer cumplir una verdadera orden, necesaria para concretar la protección de sus derechos vulnerados.Por lo anterior, considero que ha debido disponerse directamente la orden de traslado del accionante frente a la autoridad competente –la Comisión Nacional del Servicio Civil-, y no a la Secretaría de Educación de Caquetá, entidad que ya habría agotado su deber al informar de la situación a la Comisión y por sobre todo, porque esta entidad no está en capacidad de brindar una solución efectiva a la vulneración de derechos fundamentales que se evidencia en el caso.De esta manera me aparto de la decisión adoptada por la Sala, haciendo las claridades antes expuestas.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- La Sala ha decidido suprimir de la providencia los nombres verdaderos del accionante, como medida para proteger su intimidad. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-498 08, T-253 08 y T-156
08. Cfr. sentencias T-025 04 y T-177
10. Cfr. sentencias T-177 10, T-821 07, T-328 07 y T-327
01. Cfr. sentencias T-923 09, T-792 09, T-718 09 y T-690A
09. Cfr. sentencias T-742 09, T-006 09, T-056 08, T-821 07, T-086 06, T-563 05, T-1094 04, T-813 04, T-025 04, T-1346 01 y T-227 97. “Artículo
17. Prohibición de los desplazamientos forzados.
1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.
2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto”. Naciones Unidas, Doc. E CN.4 1998 53 Add.2, 11 de febrero de 1998. Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para el tema de los Desplazamientos Internos de Personas, Sr. Francis Deng. Al respecto la Corte ha señalado: “ (…) al analizar los casos de los desplazados se debe tener en cuenta el principio constitucional de la buena fe. No deben formulársele preguntas capciosas tendientes hacer incurrir a la persona en contradicción; debe recordarse que como posibles secuelas mentales del desplazamiento la persona no sea capaz de recordar los hechos con total nitidez y coherencia; y debe darse una atención inmediata a la recepción de su declaración. En resumen, al desplazado debe mirársele como ser digno que no ha perdido su condición de sujeto protegido por los derechos constitucionales y que aún más, es un sujeto que merece especial protección del Estado.” T-327
01. Cfr. T-025 04 Cfr. T-025 04 T-496
07. SU-995
99. T-011
98. Ver también las sentencias T-232 08, T-1087 02, T 818 00, T-348 98, T-011 98 y T-426
92. T-535
10. Ver también las sentencia SU-995 99 y T-174
03. Cfr. sentencias T-1131 00, T-439 00, SU-995 99 y T-220
98. Cfr. sentencias T-084 07, T-1078 05, T-092 04, T-795 01 y T-1039
00. Cfr. sentencias T-535 10, T-1207 05, T-050 05, T-353 03, T-345 03, T-148 02 y T-159
00. Así lo ordena el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en lo referente a las negaciones indefinidas. Cfr. sentencias T-787 07, T-607 05, T-535
10. Con este propósito, la Corte ha adoptado como referencia el parámetro temporal establecido en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto ver las sentencias T-285 05, T-802 04, y T-505
04. Véase, sentencias T-120 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-1026 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Cfr. sentencias T-686 05 y T-102
93. Cfr. sentencias T-686 05 y T-719
03. Estos principios corresponden a los enunciados en los artículos 209 y 365 de la Constitución Nacional. Cfr. sentencias T-383 01, T-120 97 y T-160
94. Cfr. sentencia T-120
97. Cfr. sentencias T-988A 05, T-686 05, T-1056 00 y T-120
97. Decreto Número 1645 de 1992. “Por el cual se adiciona y modifica el Decreto 1706 de 1989 y se establecen mecanismos para la solución de la situación del personal docente y administrativo de los planteles nacionales y nacionalizados, que se encuentren bajo situación de amenaza y se dictan otras disposiciones”. Por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente. Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con traslados de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales. Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. Art. 22 Traslados. “Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial. Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales. El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición”. T-160 94 Ibídem. Folio 42 Cuaderno 1. “Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”. Folio 59 Cuaderno
1. Art. 2 Decreto 1647 de 1967. Cfr. sentencias T-331A 06 y T-1051
01. Según quedó establecido en el folio 17 de la sentencia T-665 de 2010. Ibíd. Según quedó establecido en el folio 19 de la sentencia T-665 de 2010. Cfr. Sentencia T-665 de 2010, folios 20-21. Sentencia T-665 de 2010, folio
16. Sentencia T-665 de 2010, folio
15. Decreto 1278 de 2002, Art. 67, citado por en la sentencia T-665 de 2010 en el folio
15. Sentencia T-665 de 2010, folio 21. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Esta ley derogó la Ley 443 de 1998 y fue expedida el 23 de septiembre de 2004. Citado por la Sentencia T-665 de 2010 en el folio 15. (Subrayado fuera del texto original). Sentencia T-665 de 2010, folios 15 y
16. Según quedó establecido en el folio 21 de la sentencia T-665 de 2010. En este punto acojo la argumentación llevada a cabo por la mayoría en torno a que debe interpretarse que la demostración de su condición de desplazamiento a la autoridad competente, a la que se refiere el artículo 52 de la Ley 909 de 2004, se agota con el trámite adelantado ante “la autoridad nominadora, a los superiores jerárquicos encargados de la supervisión del trabajo del solicitante o ante la Comisión Nacional del Servicio Civil [… y que …] pueden poner en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil la situación del solicitante”, como lo señala la sentencia T-665 de 2010 en el folio
20. Ley 909 de 2004, Art.
52. Sentencia T-665 de 2010, folio
21. Sentencia T-665 de 2010, folio
24. Sentencia T-665 de 2010, folio 24.