SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-662 12 Referencia: expediente T-3.447.341Acción de tutela instaurada por Naira Fernanda Macías Realpe contra la Empresa Temporal Visión y Marketing S.A.S., y Mattel de Colombia S.A. Magistrado Ponente (E):ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGOMi discrepancia parcial con la decisión de mayoría obedece a que no encuentro justificado que los salarios dejados de percibir, que acertadamente se reconocen, se causen hasta la notificación de la sentencia de tutela, pues el hecho que se toma como referencia está sujeto a relativismos que hacen inconveniente invocarlo como parámetro. Más apropiado hubiese sido, por lo que ello supone de claridad, hablar de la fecha de la sentencia.Tampoco encuentro ninguna razón, argumentación o justificación jurídica en las consideraciones del fallo de tutela que sustente o explique, no obstante que al parecer se parte del entendido de que la empresa TEMPORAL VISIÓN Y MARKETING S.A.A. actúa como verdadero empleador, el por qué se condena a MATTEL DE COLOMBIA S.A. “no al reintegro” sino al pago de las sumas causadas por salarios y prestaciones.Si se parte del señalado entendido, a mi juicio, la condena solidaria no debió imponerse. Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno 1, folio
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24. Cuaderno 1, folio 34 y
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36. Cuaderno 1, folio 37-45. Cuaderno 1, folio 56-58. Cuaderno 1, folio 60-68. Cuaderno 1, folio
76. Cuaderno 1, folio 76-77. Cuaderno 2, folio 2-3. Sentencia C-531 de 2000. En esta providencia se estudió la constitucionalidad de la ley 361 de 1997, mediante la cual se consagró la figura de la protección laboral reforzada a favor de los discapacitados. Sobre la definición de los principios mínimos fundamentales, se puede consultar la sentencia T-434 de 2008, en la que se afirmó que: “El principio de estabilidad en el empleo hace parte del conjunto de mandatos constitucionales que informan el desarrollo de las relaciones laborales, y que fueron agrupados por el constituyente bajo la categoría de principios mínimos fundamentales (artículo 53 CP), normas que determinan la solución constitucionalmente adecuada a la tensión que se presenta entre la libertad de empresa y la autonomía privada –fundamento legítimo del actuar del empresario-, y la efectividad del derecho fundamental al trabajo (artículo 25 CP) en condiciones dignas y justas, así como en la construcción de un orden social justo”. Sentencia C-470 de 1997. Sentencia T-005 de 2009. Adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1996. Entrada en vigor para Colombia: 23 de marzo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34 180 del 18 de diciembre de 1979, entró en vigor el 3 de septiembre de 1981 y para Colombia, el 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981. Artículo 2.
1. El presente convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente. Sentencia T-160 de 2006. Convenio Nº 3 de 1919 revisado en 1952 –Convenio Nº 103- y revisado en el año 2000-Convenio Nº 183 de la OIT. En la sentencia T-373 de 1998 la Corte sostuvo, sobre la no discriminación de la mujer por razón de su embarazo, que “el derecho a no ser discriminada por razón del embarazo - del cual surge el derecho a una estabilidad laboral reforzada-, se encuentra consagrado, entre otros, en los artículos 43 y 53 de la Constitución. En este sentido se ha afirmado que el mismo no constituye un derecho constitucional fundamental, pues las mencionadas normas establecen derechos sociales o económicos de naturaleza programática. No obstante, tal afirmación ignora que el derecho a no ser discriminada a causa del embarazo se deriva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Por consiguiente, debe sostenerse que la estabilidad reforzada a la que se ha hecho referencia no es sino una derivación del derecho fundamental a la igualdad de la mujer embarazada”. (Negrillas fuera del texto original). Sentencia T-291 de 2005 mediante la cual se protegió el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada que fue despedida y que estaba vinculada a la empresa demandada mediante una cooperativa de trabajo asociado. Requisitos señalados en las sentencias: T-373 y T-426 de 1998, T-778 y T-1562 de 2000, T-1101 de 2001, T-961 de 2002, T-228, T-291, T-909, T-992 y T-1210 de 2005, T-160 y T-631 de 2006 y T-687 de 2008. Al respecto, la sentencia T-095 de 2008 puntualizó: “Subraya la Sala que una interpretación más garantista y, en tal sentido, más concordante con la protección que le confiere la Constitución a las mujeres en estado de gravidez consiste en asegurar el amparo de los derechos de las trabajadoras que quedan embarazadas bajo la vigencia de un contrato laboral con independencia del tipo de vinculación de la que se trate – a término indefinido, a término fijo o por obra-. Si la mujer puede probar mediante certificado médico que su estado de embarazo se presentó bajo la vigencia del contrato laboral, basta con dicha prueba para obtener la protección.”. En este sentido, ver las sentencias T-145 y T-221 de 2007, T-003, T-084, T-169 y T-095 de 2008, T-005 de 2009, T-088 y T-069 de 2010. Tales como: el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC), en los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en los artículos 3 y 6 del Pacto de San Salvador, en los artículos 2 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y en el artículo 11 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Sobre cada una de las modalidades de trabajo, se pueden ver los pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre otras, en las siguientes sentencias: T-005 de 2009, T-095 de 2005, T-145 de 2007, T-069 de 2007, T-221 de 2007, T-354 de 2007, T-471 de 2009, T-561 de 2007, T-004 de 2010, T-964 de 2008. La Corte ha sido reiterativa en afirmar que “(…) no hay razones atendibles que permitan excluir a determinadas mujeres de la protección que el texto constitucional, en su artículo 43, les dispensa. Debido al enorme valor de los bienes jurídicos que esta disposición protege –igualdad y vida- su aplicación no puede convertirse en fuente de discriminación. Al contrario, en atención a que esta disposición parte del reconocimiento de una serie de circunstancias que rodean el embarazo de la mujer, las cuales deben ser consideradas y debidamente atendidas para que ella y la criatura en gestación reciban el cuidado que requieren; estas condiciones afectan por igual a todas las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, lo cual impone que la protección ofrecida por el texto constitucional no dependa de consideraciones subjetivas que consulten la situación particular de cada mujer(…)”. (Negrilla fuera del texto original) Citado en la sentencia T-132 de 2008. Ver las sentencias T-362 de 1999, T-855 de 2003 y T-173 de 2005. Al respecto, en la sentencia T-184 de 2012 la Corte manifestó que: “independientemente de la clase de contrato que se tenga suscrito con la mujer en embarazo, sea de duración indefinida, a término fijo, o por el tiempo de la obra o labor contratada, esta Corte ha precisado que la prohibición de terminar unilateralmente el contrato respectivo, por causa o con ocasión del embarazo es aplicable, pues lo que se pretende es asegurar una certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesta la trabajadora permanentemente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su mínimo sustento, para atender y garantizar los derechos de su recién nacido hijo”. Sentencia T-1084 de 2002. Ver sentencia C-356 de 1994. Ver sentencia C-968 de 2003. Sentencia T-592 de 2009. Sentencia del 08 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 35157. “Los derechos adquiridos, han sido definidos como aquellos que se consolidan cuando se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley, para que se predique el nacimiento de un derecho subjetivo. Configurado el derecho bajo las condiciones fijadas por una norma, su titular puede exigirlo plenamente, porque se entiende jurídicamente garantizado e incorporado al patrimonio de esa persona” (C-663 de 2007). Para una compilación significativa de la doctrina acerca de la definición de derecho adquirido, véase la sentencia C-168 de 1995. Cuaderno 1, folio 34-35. Cuaderno 1, folio
2. ARTICULO
239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término. ARTICULO
241. NULIDAD DEL DESPIDO.
1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados. Sobre la ineficacia del despido de la mujer trabajadora gestante, ver, entre otras, las sentencias: T-990 de 2010, T-021 de 2011, T-105 de 2011, T-120 de 2011, T-166 de 2011, y T-571 de 2011.