SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZA LA SENTENCIA T-661 15Referencia: Expediente T-4.259.238Acción de tutela presentada por Jacinto Epinayú, Luis Geronel Quintana y otros, identificados como indígenas del pueblo wayúu, contra el Incoder, con vinculación de Agromar SASMagistrada ponente: María Victoria Calle CorreaCon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, expongo a continuación las razones que me llevan a salvar mi voto frente a la decisión mayoritaria de la Sala Primera de Revisión dentro del proceso de la referencia.Estimo que en este caso, la Corte, no obstante que en la sentencia se afirma que “… una decisión que, desde el derecho mayoritario le dé la razón a uno de los grupos en disputa, intensificaría el conflicto”, adoptó una decisión en la que, precisamente, sin consultar las pautas del derecho tradicional, se resuelve la controversia en favor de uno de los extremos de la controversia, al disponer que el INCODER expida las resoluciones que reconozcan el carácter indígena del territorio en cuestión. Para llegar a la anterior decisión, en primer lugar, en la providencia no se efectuó un análisis fáctico que soporte la conclusión atinente a que los predios en disputa hacían parte del territorio de la comunidad indígena. Por el contrario, de manera errada y desde un principio, se dio por establecido que el predio se encontraba en territorio indígena y que se encontraba, por tanto, sujeto al régimen especial que gobierna tales territorios. Tal era, sin embargo, precisamente, el objeto de la controversia que se suscitaba entre dos grupos de indígenas.En este sentido, se echa de menos una actuación probatoria orientada a obtener una descripción de la exacta ubicación del predio en conflicto, su referencia con zonas de resguardo, la presencia de personas no indígenas, entre otros aspectos determinantes. Esta valoración fáctica resultaba esencial para esclarecer la naturaleza del territorio, ya que no es dable considerar que la totalidad de la Guajira deba considerarse territorio ancestral de las comunidades Wayuu. Aunque en la sentencia se admite esto último, en la decisión del caso se obró a partir del supuesto contrario, esto es, de la consideración de que por encontrarse en la Guajira y de tratarse de un conflicto entre integrantes de la etnia Wayuu, el territorio debía reputarse indígena, y por consiguiente sujeto, por una parte, a la jurisdicción indígena, y por otra, al trámite de consulta previa para cualquier intervención de la autoridad nacional, la cual, a la postre se excluye para disponer la Corte Constitucional que no considera pertinente la intervención de la justicia ordinaria para decidir la controversia en torno a los predios objeto del proceso. En este contexto y frente a una aproximación al concepto de territorio indígena tan amplia como la que se propone en la sentencia, resulta necesario enfatizar que la ancestralidad de la posesión no puede tenerse como una especie de título sobre los territorios que ocupan las comunidades. Si bien esa fue la pretensión que esbozaron varios de los voceros indígenas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, la misma no fue acogida en la Constitución. Algo muy distinto es aceptar que, más allá de los territorios que sean oficialmente reconocidos y demarcados, sea posible, por razones tradicionales, una proyección de las comunidades hacia las áreas adyacentes, lo que, si bien puede producir ciertos impactos, en materia de consulta previa, por ejemplo, no necesariamente caracteriza esas zonas como territorios colectivos. Lo anterior, por cuanto resulta diferente la dimensión cultural del territorio, del concepto jurídico del mismo, hasta el punto de que sólo frente a este último se predican características como la imprescriptibilidad e inenajenabilidad. En segundo lugar, considero que, pese a que se reconoce en la sentencia la existencia de terceros adquirentes, los mismos no fueron vinculados al proceso, a pesar de que la decisión que se adopta conduce a que se tenga por extinguido su derecho. De hecho, de cierta manera, se asume que obraron de mala fe, al menos porque, no obstante la existencia de documento de registro público, no se habrían adelantado gestiones o averiguaciones sobre la presencia de las comunidades Wayuu en la zona. En este mismo sentido, la sentencia soslayó el análisis del impacto que la situación pudo tener en la consolidación de los derechos de estos terceros, máxime cuando lo que se observa es una controversia entre integrantes de las comunidades y la pretensión de aplicar el derecho nacional o el indígena. En tercer lugar, si bien se hace un completo e interesante recuento del marco teórico en materia de consulta y jurisdicción indígena, no es clara la razón por la cual, desde el principio, se asume que se está ante un caso que exigía la consulta previa, cuando la pretensión de una de las partes es la de que recibió en adjudicación unos terrenos baldíos que no se encontraban en territorio indígena. Por ello, no se advierte la relevancia, en general, del capítulo sobre la consulta previa y, en particular del acápite sobre consulta de medidas legislativas, a pesar de que se refiera, sin sustento probatorio, la existencia de una afectación intensa de los derechos en materia territorial. En cuarto lugar, considero que hubo un déficit analítico en torno al contenido y alcance de la acción de tutela que impidió el desalojo de miembros de una de las comunidades involucradas en el conflicto. Por ello, no puede descartarse que se presentaran presupuestos comunes entre esta última y la presente causa. En este sentido, también me resulta insuficiente el análisis en torno al principio de inmediatez. Igualmente, me parecen endebles las razones que se esgrimen para superar el tema de la caducidad de la acción de nulidad y la subsidiariedad.Por las razones anteriores, considero que la decisión mayoritaria resolvió, en el escenario constitucional, una controversia en torno a la cual ya habían obrado las instancias que el ordenamiento jurídico contempla para estos supuestos, sin que se hubiesen acreditado las condiciones que abriesen el paso a la jurisdicción constitucional. Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistrado ---pies de página--- El expediente de la referencia fue escogido para revisión por auto de dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014), proferido por la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional integrada en ese momento por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. La narración que se realiza en este punto se basa en el escrito de demanda. Lo que se diga en este acápite será contrastado posteriormente con la versión de la contraparte y las pruebas incorporadas al proceso, de manera que la exposición inicial no compromete conclusiones de naturaleza probatoria, que solo se obtendrán al iniciar el estudio del caso concreto. El predio es nombrado, indistintamente, como El Ahumao, El Ahumao o El ajumao. La Sala se referirá al mismo como “El Ahumao”, nombre que parecen compartir los miembros del pueblo wayúu que intervienen en el trámite. El señor Wilmer Zubiría Viecco. La decisión se produce una vez saneada una nulidad por indebida integración del contradictorio. Mediante auto 019 de 9 de octubre de 2013, el Juez de segunda instancia declaró la nulidad de lo actuado y en consecuencia ordenó dar traslado al Incoder, como parte del trámite. El 21 de octubre de 2013, el Juzgado Penal del Circuito Especializado inició nuevamente el trámite y vinculó al Incoder para el ejercicio de su derecho a la defensa. Radicado 44-001-31-07-001-2013-00029-01. Sentencia de segunda instancia dictada dentro de este Trámite por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Guajira, Sala de Decisión Penal, el 19 de diciembre de 2013. Folio
12. MP Rodrigo Uprimny Yepes. MP Luis Ernesto Vargas Silva. T-677 de 2011, T-114 de 2008. T-737 de 2013; en temas asociados a la protección de derechos de los pueblos indígenas, esta forma de estudiar la inmediatez ha sido aplicada, entre otras, en las sentencias T-009 de 2013, T-387 de 2013 y T-379 de 2014. La diversidad de culturas en Colombia es, ante todo, un hecho que hace parte de su historia y de la construcción de la Nación. La referencia a la Constitución Política de 1991 tiene que ver en realidad con el momento en que esa realidad social y cultural se convierte en un entramado de principios constitucionales, a través de los cuales se encauzan De forma similar actuó la Corte, por ejemplo, en un caso que involucraba los intereses del pueblo kankuamo, en la sentencia T-903 de 2009 y en la sentencia hito SU-510 de 2010, en el conflicto que se suscitó en el pueblo arhuaco, entre indígenas decididos a preservar sus tradiciones culturales y religiosas, e indígenas que adhirieron el culto de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia. No sobra recordar que otros grupos humanos son considerados titulares de derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano. Así ocurre con las comunidades afrodescendientes, raizales, palenqueras y romaji o gitanas. En esta oportunidad, por economía expositiva, solo se hará referencia a los pueblos indígenas, dejando en claro que en muchas oportunidades la Corte Constitucional ha desarrollado el tema de los derechos de otros pueblos, especialmente, al territorio colectivo, la consulta previa, la diversidad e integridad cultural y la autonomía. Estas consideraciones hacen parte de jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, cuyos principales fallos serán referidos en el cuerpo de la argumentación. Sobre la naturaleza fundamental de los derechos de los pueblos indígenas, pueden verse, entre muchas otras, las sentencias T-380 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-235 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre su carácter de sujetos de especial protección constitucional, resulta especialmente ilustrativo el auto 004 de 2009 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver, entre muchas otras, la reciente sentencia T-680 de 2012, relativa a la protección de los derechos territoriales de una comunidad negra, residente en las Islas del Rosario, del Caribe colombiano. Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Los derechos de los pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas (arts. 7º y 70 CP). En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación de las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas. Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la consulta previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de la Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina autorizada: “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA Ser.L V
II. Doc. 56 09. 30 diciembre 2009 Al respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). El enfoque del Convenio 169 plantea un abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de igualar las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad mayoritaria para una paulatina integración de las comunidades originarias a las formas de vida dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto, en el preámbulo del Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.” SU-383 de 2003, citada. Ver, especialmente, Comunidades ind{igenas, espacios políticos y movilización electoral en Colombia, 1990-1998. Motivaciones, campos de acción e impactos. Virginie Laurent. Páginas 43 y
44) Instituto Colombiano de Antropología e Historia – Icanh e Instituto Francés de Estudios Andinos – Ifea. Bogotá, 2005. Los pueblos indígenas de Colombia; Raúl Arango y Enrique Sánchez; 1998; páginas 213-214. Departamento Nacional de Planeación, Unidad Administrativa Especial de Desarrollo Territorial, 1998 José María Samper consideró a los resguardos indígenas como una de las expresiones del régimen feudal respecto a la propiedad raíz. Economía y cultura en la historia de Colombia, de Luis Eduardo Nieto Arteta, página
160. Este autor considera en la misma obra que ‘La economía manufacturera de la Nueva Granada encontraba un poderoso obstáculo en los resguardos indígenas’, ‘ellos eran igualmente un obstáculo para la ampliación del progreso de la economía agrícola’ y, de manera descarnada opinaba: ‘Es una ley histórica que se ha realizado en muchas economías nacionales, que el desarrollo de las manufacturas y aún del capitalismo, está precedido por la 7desaparición de la economía colectiva agrícola. Así se suprimen las ‘marcas’ en Alemania, el ‘mir’ en la vieja y santa Rusia y la ‘zadruga’ en Servia. También en Inglaterra el temprano desarrollo capitalista está precedido por la extinción de la economía colectiva agrícola. Indalecio Liévano Aguirre, El proceso de Mosquera ante el Senado, págs. 22 y ss. El régimen agrario durante el siglo XX en Colombia, de Salomón Kalmanovitz, en Manual de Historia de Colombia No. 2, pág 221 y ss. El artículo 3º de la Ley 11 de octubre de 1921 dijo ‘los resguardos de tierras asignados a los indígenas por las leyes españolas, y que hasta ahora han poseído en común, o en porciones distribuidas a sus familias sólo para su cultivo, según el Reglamento del Libertador Presidente de 20 de mayo de 1820, se les repartirán en pleno dominio y propiedad, luego que lo permitan las circunstancias y antes de cumplirse cinco años de que habla el artículo 2º’. Posteriormente, en 1832 y 1843, prohibieron en cierta forma la enajenabilidad ‘de las tierras de los resguardos’, medida derogada en 1850. Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76a reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág.
18. Consideraciones similares han sido reiteradas por la Corte en un amplio número de decisiones, relativas al derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas, las comunidades afrocolombianas, palenqueras o raizales. Así, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corporación protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad u’wa, frente a la exploración petrolera que adelantaba la corporación Oxy de Colombia; En la sentencia T-514 de 2009 la Corporación abordó el estudio de un conflicto suscitado en el resguardo chenche buenos aires, de Coyaima, por el reparto de recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), y destinados a la implementación de proyectos productivos por parte de los residentes del resguardo. La Corporación destacó una vez más la naturaleza cultural del territorio, como espacio donde la comunidad desenvuelve su vida social y decide sus prioridades. Fue, precisamente, la importancia que la jurisprudencia ha reconocido a la relación entre los pueblos indígenas y sus territorios el elemento central de la decisión.En efecto, el peticionario hacía parte de la comunidad, pero residía hacía muchos años en Bogotá, razón por la cual el resguardo de chenche buenos aires lo excluyó de los recursos mencionados. La Corporación encontró que esa decisión era razonable, debido a que los recursos del SGP se reparten en proporción al número de habitantes en cada resguardo, y a que los proyectos que desarrollaba la comunidad tenían por objeto alcanzar fines propios de la vida comunitaria, dentro del resguardo. En la sentencia T-652 de 1998 la Corte se pronunció acerca de la violación a los derechos fundamentales de la comunidad indígena embera-katía, que habitaba un territorio al margen del río Sinú, ante la construcción de una represa, sin haber asegurado su participación, mediante el trámite de la consulta previa. La Corporación recordó importancia del territorio para los pueblos originarios, y la especial relación entre estos, sus tierras y los recursos naturales que se encuentran en ellas. En las sentencias T-693 y 698 de 2011, ambas dictadas en el escenario de la consulta previa, la Corporación resaltó la importancia de que la consulta previa se adelante no sólo cuando una medida afecte el territorio colectivo, sino también cuando la medida afecta lugares adyacentes al territorio, y de importancia cultural para las comunidades. En la sentencia T-376 de 2012 se protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de la Boquilla, afectada por concesiones turísticas en la playa adyacente a su territorio; en la providencia T-652 de 1998, relativa a la construcción de una represa en territorio colectivo del pueblo indígena emberá – katío, ubicada al margen del río Sinú, la Corporación defendió el derecho a la consulta y declaró la violación al derecho al territorio colectivo de la comunidad, debido a que la construcción de la represa supuso el desvío del cauce del río, con trascendentales consecuencias en el modo de vida de la comunidad accionante. En ese marco, expresó la Corte: ““Siendo este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de sus formas culturales características”. de 2012, relacionada con la protección de los derechos territoriales de una comunidad residente en las Islas del Rosario, la Corporación recordó la titularidad de los derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT por parte de las comunidades étnicamente diferenciales y ordenó al Incoder ponderar, al momento de decidir sobre la viabilidad de adjudicaciones de terrenos fiscales de la Nación, los principios constitucionales en conflicto y, de hallarlo necesario para asegurar el goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas providencias constituyen un ejemplo de la manera en que la Corte ha relacionado los derechos de los pueblos indígenas a la Se utiliza el término “título” entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano; en realidad, los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente en los apartes jurisprudenciales citados. “Al respecto, en sentencia T-617 de 2010, explicó la Sala Novena: “(…) el factor territorial [de la jurisdicción especial indígena] debe entenderse en armonía con la idea de ámbito territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena: “Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. […] es importante resaltar que el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos de autonomía de las comunidades indígenas; que la titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista físico-geográfico como desde el punto de vista cultural, lo que implica que, excepcionalmente, puede tener un efecto expansivo, lo que ocurriría cuando una conducta punible ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones culturales”. Embera Dobida de Eyakera del Chocó contra los Ministerios de Agricultura, del Interior, Medio Ambiente e Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- la demora del Incoder en definir el número de hectáreas que le corresponde a su territorio ancestral. “4.1. Los accionantes hacen un recuento de los diferentes hechos acaecidos desde el año 1997 hasta la fecha, e indican que debido a diferentes factores como el fenómeno del desplazamiento, engaños por parte de colonos y el presunto desconocimiento por parte del INCODER sobre las hectáreas reales que se reclaman, no se ha definido el proceso de constitución del territorio ancestral y colectivo de la comunidad Embera Dobida de Eyakera del Chocó. Igualmente manifiestan que actualmente, ninguno de los estudios topográficos y socioeconómicos realizados por el INCODER registra de manera completa y adecuada las condiciones del territorio y demás elementos constitutivos de la comunidad de Eyakera, circunstancia que según se afirma en la demanda, ha retrasado el proceso de reconocimiento de titulación colectiva y ha ocasionado la invasión de colonos […]“En suma, el derecho al debido proceso administrativo puede verse infringido ante dilaciones administrativas que perpetúen la incertidumbre de los derechos fundamentales de la comunidad indígena, por la indefinición de la titulación que les corresponde culminar. Recuérdese que al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, el debido proceso administrativo puede verse alterado, en su arista de “dilaciones injustificadas” en la toma de decisiones que como en este caso, competen al Estado. Por ello, es imperioso ordenarle al INCODER que agilice el trámite de titulación sobre el resguardo "Embera Dobida de Eyakera, debido a que las demoras en la culminación del proceso les ocasionaría perjuicios irremediables, como ya se indicó.” Embera Dobida de Eyakera del Chocó contra los Ministerios de Agricultura, del Interior, Medio Ambiente e Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- la demora del Incoder en definir el número de hectáreas que le corresponde a su territorio ancestral. “4.1. Los accionantes hacen un recuento de los diferentes hechos acaecidos desde el año 1997 hasta la fecha, e indican que debido a diferentes factores como el fenómeno del desplazamiento, engaños por parte de colonos y el presunto desconocimiento por parte del INCODER sobre las hectáreas reales que se reclaman, no se ha definido el proceso de constitución del territorio ancestral y colectivo de la comunidad Embera Dobida de Eyakera del Chocó. Igualmente manifiestan que actualmente, ninguno de los estudios topográficos y socioeconómicos realizados por el INCODER registra de manera completa y adecuada las condiciones del territorio y demás elementos constitutivos de la comunidad de Eyakera, circunstancia que según se afirma en la demanda, ha retrasado el proceso de reconocimiento de titulación colectiva y ha ocasionado la invasión de colonos.[…]En suma, el derecho al debido proceso administrativo puede verse infringido ante dilaciones administrativas que perpetúen la incertidumbre de los derechos fundamentales de la comunidad indígena, por la indefinición de la titulación que les corresponde culminar. Recuérdese que al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, el debido proceso administrativo puede verse alterado, en su arista de “dilaciones injustificadas” en la toma de decisiones que como en este caso, competen al Estado. Por ello, es imperioso ordenarle al INCODER que agilice el trámite de titulación sobre el resguardo "Embera Dobida de Eyakera, debido a que las demoras en la culminación del proceso les ocasionaría perjuicios irremediables, como ya se indicó.” T-909 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo) Acción de tutela del Consejo Comunitario del Río Naya contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. La Sala Segunda de Revisión dirigió su argumentación a establecer si el tiempo trascurrido entre la solicitud de titulación colectiva elevada por el señor Isabelino Valencia Rodallega en calidad de representante legal del Consejo Comunitario del Río Naya el día 23 de diciembre de 1999 y que aún se encuentra pendiente de decisión en el año 2009, esto es, si el lapso de diez años contados a partir del instante en que se presentó el requerimiento, hasta la fecha, constituye un término razonable y proporcionado para que el asunto bajo examen permanezca todavía sin solución o si al haber dilatado el pronunciamiento de una decisión de fondo en el asunto bajo examen, incurrieron las instancias estatales competentes para adoptarla, en una dilación injustificada que viola el derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo (artículo 29
C. N.). Resaltó la Corte sobre el particular que si los Estados Parte no pueden por motivo justificado “reconocer a los grupos étnicos derechos sobre los recursos naturales de sus territorios colectivos, se prevé el establecimiento de procedimientos “con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. Artículos 1°, 7°, 8°, 10, 13, 63, 67, 68 y 333
C. N. Cfr. Sergio Andrés Coronado Delgado El Territorio: derecho fundamental de las comunidades afrodescendientes en Colombia, www.iidh.ed.cr T-909 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo). En ese marco, la Corte solicitó al Consejo de Estado dar trámite preferente a la revisión de la acción de revisión presentada por la Universidad del Cauca, sobre la clarificación de la propiedad y, al Incoder, adoptar una decisión definitiva sobre la titulación solicitada por el Consejo del Río Naya.En la sentencia T-680 de 2012, la Corporación precisó: “3.4. Derecho a la propiedad colectiva de la tierraEn directa conexión con los derechos hasta ahora estudiados, especialmente aquellos relacionados con la subsistencia y con la integridad de la identidad étnica y cultural, aparece lo atinente a la propiedad colectiva de la tierra por parte de los pueblos indígenas y o afrodescendientes y de las organizaciones que agrupan a sus miembros, bajo formas jurídicas parcialmente distintas a los modelos clásicos de dominio individual desarrollados muchos años atrás por el Código Civil y sus normas complementarias.Este derecho, reconocido tanto por la actual Constitución Política como por instrumentos internacionales admitidos como parte integrante del bloque de constitucionalidad, sobre todo el referido Convenio 169 de la OIT, responde a una circunstancia propia que, aunque con matices, se encuentra presente en la mayor parte de los pueblos indígenas y tribales, entre ellos los grupos y comunidades afrodescendientes existentes en Colombia. Se trata de la gran importancia que todos ellos atribuyen a los territorios en los que se encuentran asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera ampliamente el normal apego que la generalidad de los seres humanos siente en relación con los lugares en los que ha crecido y pasado los más importantes momentos y experiencias de sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus ancestros. Este sólido vínculo de pertenencia se explica además en otras circunstancias propias y frecuentes en estas poblaciones, entre ellas el sentido de comunidad, así mismo fuerte, y en cualquier caso superior al que suelen experimentar los miembros de los grupos humanos que habrían de considerarse mayoritarios o predominantes en muchos países occidentales, la presencia de factores relacionados con la espiritualidad y la cosmovisión propias de tales comunidades, así como la existencia de prácticas de subsistencia caracterizadas por la autosuficiencia alimentaria asociada al aprovechamiento del territorio, igualmente típicas y frecuentes en estos grupos étnicos más que en otros. Todo lo anterior justifica entonces que las normas antes referidas, tanto constitucionales como internacionales, hayan reconocido este derecho, que para nuestro caso tiene categoría de derecho fundamental, estableciendo además mecanismos adecuados para su defensa y efectividad”. “A partir de lo hasta aquí expuesto sobresale, pues, el nexo estrecho que existe entre el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural y la necesidad de preservar el territorio ancestral de las comunidades y pueblos tribales. Para el caso de las comunidades afrodescendientes resulta importante destacar la vinculación estrecha entre su supervivencia y el derecho al territorio como un lugar de vida, de desarrollo y mantenimiento de lazos culturales. O dicho en otros términos: el territorio como un ‘universo en el cual se hace posible la existencia misma de las comunidades afrodescendientes’. Con independencia de la relación entre las personas que conforman la comunidad y la tierra ‘el territorio recoge la esencia misma de la existencia de un grupo social. Los pobladores hacen parte del territorio, así como la tierra, los ríos, los recursos y la vida’.” [T-680 de 2012] “Así la jurisprudencia de esta Corporación, articulando los preceptos 1°, 7°, 8°, 10, 13, 63, 67, 68 y 333 de la Carta a fin de establecer la génesis del derecho de los indígenas a la propiedad colectiva y sus alcances, ha puntualizado lo siguiente:- Que en la base de nuestro Estado Social de Derecho se encuentra la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y que ésta no puede concebirse sin el reconocimiento integral del derecho territorial de los grupos étnicos a las tierras que tradicionalmente ocupan. - Que la Carta Política, a la par que garantiza la propiedad privada, protege las formas asociativas y solidarias de propiedad, el patrimonio cultural y natural de la nación, las tierras de resguardo y las comunales de los grupos étnicos y la diversidad e integridad del ambiente.- Que el ordenamiento constitucional entiende la cultura pluralista de la nación colombiana como una riqueza que se debe conservar, mediante la promoción, investigación, la ciencia y el desarrollo de todas las expresiones y valores culturales.- Que el derecho de las comunidades indígenas sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT”. El conflicto fue descrito de la siguiente manera por la Sala Quinta de Revisión: “Los accionantes solicitan el amparo a la integridad, identidad y autonomía cultural, así como a la propiedad colectiva de la comunidad indígena "Embera Dobida de Eyakera". Corresponde a la Corte determinar si tales derechos han sido vulnerados como consecuencia de la demora en la culminación del proceso de constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración del resguardo indígena de ésta comunidad. Tal dilación se centra en la discrepancia de las partes respecto al área de terreno a adjudicar, ya que la comunidad solicita que sea de 5.000 hectáreas correspondiente a su territorio ancestral, en tanto, el INCODER basado en los estudios realizados sólo asigna 500 hectáreas”. Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia formal de la acción. “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”. Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser elegido. ||
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. ||
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. ||
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. ||
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. ||
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. ||
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública. Constitución Política. Artículo 330: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.” En concordancia con esas disposiciones, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la Ley 70 de 1993, donde estableció el derecho de las comunidades negras a ser consultadas previa la adopción de las siguientes medidas: “[procede la consulta] a) en la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley". Convenio
169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo. , numeral 1º, prescribe que “(l)os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. ||
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. ||
3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas||
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”. Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. ||
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. ||
3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”. Ver, Artículo 15, ibídem. Ver, Artículo 16, ibídem. Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007). Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales (.…) Afirmando_ que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales, (…) Reconociendo y reafirmando que los indígenas tienen sin discriminación todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integralcomo pueblos, (Preámbulo), así como los artículos 1º y 2º Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena3 afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural, Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad con el derecho internacional, (Preámbulo). Artículo 3º: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Artículo 4. “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”. “Artículo
5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.” “Artículo 8:
1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. ||
2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilación o integración forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos. Artículo
18. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones. Ver, Artículo 23, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Ver, Artículo 28.1, Ibídem. Ver, Artículo 30.1. Ibídem. Ver, Artículo 32.1. Ibídem. Ver, artículos 38 y 41, Ibídem. Otras disposiciones relevantes son el artículo 11.1 sobre el derecho a practicar y revitalizar sus culturas y la reparación por la privación de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres. El artículo 12 sobre la repatriación de objetos de culto mediante mecanismos establecidos con los pueblos interesados. El artículo | Artículo 17.
1. Sobre la protección de los niños indígenas de la explotación laboral, mediante medias consultadas y construidas con la cooperación de los pueblos interesados; el artículo 22 sobre la adopción de medidas para erradicar la violencia y discriminación que afecta a mujeres y niños indígenas, definidas conjuntamente con los pueblos concernidos; el artículo 27 sobre el derecho de los pueblos indígenas a participar en la creación de medidas para el reconocimiento de sus sistemas de tenencia de la tierra, incluso de carácter legislativo, entre otros. Artículo
10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso. Artículo 29.
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación. ||
2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.||
3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para asegurar, según sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por esos pueblos.
9. Para finalizar esta breve alusión a la Declaración, resulta relevante para la Sala adelantar algunas precisiones sobre su valor como fuente de derecho (o de obligaciones concretas para el Estado). En primer término, la Declaración, por su naturaleza, no posee en el marco del derecho internacional la misma fuerza normativa que los tratados. Sin embargo, esta Corporación ha defendido su aplicación directa y, especialmente, la obligación de tomarla en consideración por el intérprete al momento de establecer el alcance de los derechos de los pueblos indígenas, con base en las siguientes consideraciones: (i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional colombiano, a la vez que perfecciona y fortalece los estándares de protección de sus derechos. En consecuencia, en principio, no presentan contradicciones normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir más allá del nivel de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protección y garantía que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa de la Constitución Política.(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en un proceso de diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios internaciones asociados a la protección de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la OIT), y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus disposiciones.(iii) El principio de no discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la aplicación de las normas internas de forma concordante con la Declaración. (iv) La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y política, en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervención de los pueblos interesados en su discusión. La aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional está permeada de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho.(v) Finalmente, las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones teóricas, como razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e interpretación normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o deberían ser atendidas por los jueces. Las razones (i) a (iv) llevan a la Sala a concebir las disposiciones de la Declaración como razones para la acción dotadas de autoridad, algunas de las cuales tienen que ser tomadas en cuenta por los operadores jurídicos; mientras que otras deberían ser consideradas en sus decisiones. Las primeras son aquellas que desarrollan el principio de no discriminación frente a pueblos indígenas, así como las que precisan el alcance de derechos ya reconocidos en el orden interno. Las segundas, aquellas que amplían los estándares de protección alcanzados en el orden interno a través de las normas constitucionales citadas, la jurisprudencia de este Tribunal, la Ley o el Reglamento. La omisión en la aplicación de las primeras puede dar lugar a una intervención directa del juez de tutela, puesto que comporta la violación de principios que ya hacen parte del orden interno, con jerarquía constitucional. La omisión en la aplicación de las segundas podrá ser objeto de aplicación indirecta, en tanto incidirá negativamente en el examen de razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones de todas las autoridades. Por último, como criterio de interpretación, en virtud de lo expresado, la declaración resulta imprescindible para una adecuada comprensión de las normas que consagran los derechos de los pueblos indígenas y tribales (especialmente, por las razones (ii) y (iii), supra). M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta. Así, en las sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993 y el primer fallo de unificación en la materia, SU-039 de 1997, la Corporación abordó casos sobre el eventual desconocimiento del derecho a la consulta, previa la construcción de una carretera por territorio colectivo de una comunidad indígena o la explotación de recursos en los territorios indígenas, tales como la madera de árboles nativos o la exploración y explotación de petróleo. como represas (T-652 de 1998), concesiones de explotación minera (T-769 de 2009) y construcción de puertos (T-547 de 2010), entre otros. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Posteriormente, en la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (citada), la Sala Plena analizó la procedencia de la consulta a un grupo de comunidades indígenas del Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos para la erradicación de cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. La Corporación debió evaluar una tensión entre el interés del Estado en la defensa del territorio y al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito internacional para enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes, de una parte; y la protección de la autonomía y el derecho a participación de las comunidades indígenas, mediante la consulta previa, de otra. “[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P. […]”Acto seguido, aclaró la Corte: “No implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional, y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas “(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está comprendida.” Ibídem. La posición sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes. Ver sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto). “En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.” (C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver, Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, (A HRC 12 34. 15 de julio de 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. “[…] esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.” Estos fueron los fundamentos de la decisión: “Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Medio Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas. Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente. El Ministerio del Interior y el apoderado de la Muriel Mining Co. interpusieron incidente de nulidad de nulidad contra la sentencia T-769 de 2009, considerando que la Corporación habría modificado su jurisprudencia al introducir el concepto de consentimiento previo, libre e informado. La Sala Plena negó el incidente y aclaró que el consentimiento hace parte de las reglas sobre consulta previa, pues así se desprende del Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, explícitamente citada en aquella oportunidad. Este aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Dentro de la dogmática del principio de proporcionalidad, la ponderación coincide con el último nivel de análisis, donde se evalúan los límites jurídicos que los principios se imponen entre sí, al buscar simultáneamente su máxima eficacia. Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”. “Bajo criterios similares, ha expresado el Relator de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos de los indígenas: “47. Necesariamente, la solidez o importancia de la finalidad de lograr el consentimiento varía según las circunstancias y los intereses indígenas que estén en juego. Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios de los pueblos indígenas establece una presunción sólida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indígenas. En determinados contextos, la presunción puede convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los indígenas. La Declaración reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas interesados, fuera de la obligación general de que las consultas tengan por finalidad procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente)” [… El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.” (Naciones Unidas. A HRC 12 34. 15 de julio de 2009). En esta oportunidad, la exposición gira en torno a tres fallos en los que, recientemente, se han efectuado reiteraciones con ánimo sistemático de las subreglas desarrolladas por la Corporación. Estas sentencias son la T-514 de 2009, en la que se efectúa una actualización de la jurisprudencia unificada ya en la decisión SU-510 de 1998, T-617 de 2010, sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre autoridades del sistema jurídico nacional y la jurisdicción indígena, y T-1253 de 2008, en la que se discutió la pertinencia de la intervención del juez de tutela en conflictos particularmente intensos, que amenazan con la división de las comunidades indígenas. Este principio fue planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz), y ha sido reiterado en numerosas oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la Corporación: “… el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. sentencia SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate), también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la Constitución (principio pro communitas)”. “Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y] b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-349 de 1996 (Carlos Gaviria Díaz) y SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa). Ibídem. “(…) Es preciso distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (…) La otra es la situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma (…) El principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo” Sentencia T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte justifica ese consenso así: PIDCP, artículos 1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo 2º, Parágrafo 2; artículo 3º común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia T-349 de 1996. Posteriormente, se hará referencia nuevamente a este caso, por tratarse de una de las sentencias más relevantes de la línea jurisprudencial que se reitera. En la sentencia T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz) se expresó, además: “Los límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre || [E]ste núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. || A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.” SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). SU-510 de 1998 y T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz). MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples oportunidades al concepto de antropólogos expertos para determinar si una conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social indígena determinado implica una lesión a la integridad; o si una figura como el trabajo comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre. Cfr., sobre la ponderación como método de aplicación de los derechos fundamentales, entre otras, las sentencias C-1287 de 2001 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), C-210 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Nilson Pinilla Pinilla), C-417 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV Manuel S. Urueta, Conjuez, SV Luis Ernesto Vargas Silva), T-023 de 2006 (MP. Alfredo Beltrán Sierra). El uso de la ponderación obedece, primero, a la ausencia de una jerarquía entre derechos fundamentales (los individuales y los de la comunidad); segundo, plantea la necesidad de analizar los límites entre unos y otros solo en el marco de las circunstancias de cada caso, lo que resulta particularmente útil en materia de diversidad, donde las diferencias entre cada pueblo y cultura pueden adquirir relevancia; y, tercero, permite establecer reglas jurisprudenciales de decisión (subreglas), que pueden servir de guía a los jueces constitucionales que aborden colisiones normativas semejantes. Además, el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la autonomía indígena. Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al “peso” asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios. Caso relativo a la división territorial del resguardo Potrerito, en Coyaima, Tolima. Sobre el reparto de recursos del sistema general de participaciones en el resguardo de chenche buenos aires, Coyaima (Tolima) y la situación de los indígenas que hacían parte del censo de la comunidad pero no residían en el territorio colectivo La Jurisprudencia de la Corte ha considerado que la autonomía es especialmente amplia en temas como la elección de las autoridades propias del resguardo, (T-1258 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-979 de 2006 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) y T-737 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis), la elección y traslado de ARS o EPS, C-088 de 2001 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. SPV. Martha Victoria Sáchica Méndez) T-379 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), la destinación de los recursos que reciben los resguardos del Sistema General de Participaciones (T-704 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa), C-921 de 2007 MP. Clara Inés Vargas Hernández SV. Jaime Araujo Rentería), el ejercicio del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio T-188 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-380 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-428 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón), T-652 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz), entre otros. La Sala Plena sentenció, desde la sentencia C-139 de 1996, que la expedición de esa ley no es una condición para el ejercicio de la jurisdicción por parte de las autoridades tradicionales. Y en ese orden de ideas ha desarrollado en su jurisprudencia diversos criterios para la interpretación del artículo 246, en lo atinente a la coordinación ínter jurisdiccional. Estos criterios no son categorías excluyentes, aplicables en una lógica de “todo o nada”. Son elementos para una valoración judicial adecuada que, en cualquier caso debe tener en cuenta los fines que persigue cada criterio y las subreglas desarrolladas por la Corte Constitucional en la materia. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Si bien las sentencias que a continuación se reiteran son de distinta tipología, por tratarse la primera de un fallo de revisión, y la segunda de un pronunciamiento de constitucionalidad, resulta útil presentarlas en el mismo acápite, pues con ellas se configuran las primeras hipótesis de conflicto entre jurisdicción especial indígena, fuero indígena y sistema jurídico nacional. Es decir, los eventos en que se presenta un hecho punible que solo atañe a la comunidad indígena, y la hipótesis en la que un indígena comete un delito por fuera de su territorio, pero en el que incide su condición de indígena. Además, en ambos casos se previó la diversidad cultural como criterio de interpretación para el juez encargado de dirimir el conflicto. MP Carlos Gaviria Díaz. MP. Rodrigo Escobar Gil. Sobre los derechos de las víctimas, la Sala remite a las sentencias C-228 de 2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. APV Jaime Araújo Rentería), C-578 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Rodrigo Escobar Gil), C-370 de 2006 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV Humberto Antonio Sierra Porto. SV Alfredo Beltrán Sierra. SV Jaime Araújo Rentería), C-823 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime), C-979 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño. AV Jaime Araújo Rentería), SU-254 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. AV Mauricio González Cuervo. SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Jorge Iván Palacio Palacio, AV María Victoria Calle Correa, SPV Mauricio González Cuervo. AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Alberto Rojas Ríos. SPV Nilson Pinilla Pinilla. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Explicó, además la Corte, en la sentencia T-617 de 2010: “En atención a lo expresado, al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se desenvuelven, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a constatar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la definición de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación de conformidad entre el contenido del derecho propio y la Constitución escaparía entonces a una evaluación previa por un órgano externo. Una verificación de tal entidad, según se explicó en las sentencias T-552 de 2003 y T-514 de 2009 solo sería procedente ex post.b. Un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos y normas tradicionales al asunto en cuestión. c. Sin embargo, después de que una comunidad manifiesta que está en capacidad de adelantar un tipo de juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes, sin que medien razones poderosas para ello, en consideración al principio constitucional de igualdad.d. En casos que puedan considerarse como de “extrema gravedad” (crímenes de lesa humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad, y medidas de protección de las víctimas.e. Por otra parte, la Corte acepta que el derecho propio no se limita a la conservación de sistemas ancestrales de regulación social, sino que permite la constante reconfiguración de esas formas jurídicas, la re construcción o la incorporación de elementos del derecho mayoritario, pues esas circunstancias son propias del dinamismo de toda sociedad, y se hallan amparadas también por la autonomía de los pueblos originarios.” Posteriormente, en las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, se reiteró la necesidad de acreditar el elemento “objetivo referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”. En el fallo reiterado (sentencia T-552 de 2003) agregó la Corte: “…la progresiva asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organización”. Dado que la segunda formulación se encuentra ya delimitada dentro del elemento institucional, y que las posteriores reiteraciones de esa sentencia se refieren solo a la primera definición, la Sala se concentrará en ella: el elemento objetivo como entendido como la naturaleza del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva. La Sala Plena consideró, en relación con el factor objetivo de competencia en la sentencia T-617 de 2010: “Con el fin de precisar ese criterio, resulta útil tomar en cuenta algunas formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la Judicatura en las que explica que ese elemento hace referencia a la pertenencia de la comunidad indígena del sujeto pasivo o el objeto material objeto de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. Puede, entonces, definirse el elemento objetivo como la condición de indígena del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la naturaleza cultural del bien jurídico afectado. A pesar de la precisión obtenida a partir de las consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisión somera de su jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han surgido más inquietudes que certezas. || Así, en algunos fallos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en otras sentencias, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo; en algunos pronunciamientos, la Corporación sostuvo una posición un poco más débil, señalando que si bien es relevante determinar la pertenencia de la víctima a la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena; lo anterior, dejando de lado que la identidad étnica de la víctima en ocasiones se ha ubicado como parte del elemento personal.Una última formulación, cuya relevancia parece aumentar en el Consejo Superior de la Judicatura, presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. De acuerdo con esta posición, existiría un umbral de nocividad, a partir del cual un asunto trasciende los intereses de la comunidad por tratarse de un bien jurídico universal y, por lo tanto, es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena. Esa posición ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la jurisdicción especial indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y a plantear a manera de regla general la exclusión de la JEI de delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general.Esa formulación establece un notable énfasis en el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales, y parte de premisas adicionales que vale la pena mencionar: (i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva.Para determinar el alcance que debe tener el elemento objetivo en la jurisprudencia constitucional, la Sala considera pertinente evaluar la validez de esas premisas, pues tocan aspectos de indudable relevancia constitucional. Primero, es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las jurisdicciones especiales tienen un carácter excepcional, y que este Tribunal ha sostenido explícitamente que las normas que confieren competencia a la justicia penal militar deben ser interpretadas restrictivamente. Esta posición, empero, debe ser matizada en el caso de la jurisdicción especial indígena, debido a la necesidad de armonizar el carácter excepcional de la jurisdicción indígena con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes, asociado a su supervivencia como grupos culturales. Así pues, es claro que para extraer un caso de la justicia ordinaria y remitirlo a la jurisdicción especial indígena deben configurarse todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la coerción social en el ámbito territorial de la comunidad o resguardo concernido, en virtud del carácter excepcional de las jurisdiccionales especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicción especial indígena, al hacer la evaluación específica de cada uno de los elementos definitorios del fuero, el juez puede adoptar una forma de interpretación más amplia, orientada a garantizar al máximo la vigencia de los derechos colectivos de la comunidad.Segundo, el Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones puede aplicar, por analogía, criterios que ha desarrollado al definir diversos tipos de conflicto. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. (…) Para la Sala, la analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Lo primero porque, como se expresó, la excepcionalidad de los fueros especiales no acarrea necesariamente una concepción restringida de la jurisdicción especial indígena debido al principio de maximización de la autonomía; lo segundo porque los fines de la justicia penal militar están definidos con precisión en los artículos 122 y 216 a 218 de la Fuerza Pública (atañen a la conservación de la seguridad y soberanía nacional, y la protección del ejercicio de los derechos y libertades públicas), en tanto que la diversidad cultural, por definición, presenta una multiplicidad de facetas y fines, dentro de los cuales resultaría difícil establecer el alcance específico de la jurisdicción especial indígena.Por ello, si bien resulta plausible partir de las funciones y fines de la Fuerza Pública para determinar el alcance de la justicia penal militar, esta operación puede resultar insuficiente en el caso de la jurisdicción especial indígena, asociada a la garantía de una gama de intereses diversos que pueden tener un contenido variable, en un país en el que conviven aproximadamente un centenar de culturas diferentes: a manera enunciativa, entre ellos se encuentran, la supervivencia de formas de vida diversas; la igualdad entre culturas; el pluralismo como principio fundante del Estado; la participación de todos los sectores de la nación; la garantía de la igualdad frente a sectores histórica, social y geográfica marginados; la especial relación de los pueblos aborígenes con la tierra y el medio ambiente; el juzgamiento por parte de personas con las mismas ideas y concepciones; el respeto por las minorías étnicas, etc. Como anexo de la sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios mencionados. Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea “penal” no habría una víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso. Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). MP Manuel José Cepeda Espinosa. En los años noventa, la violencia en la Guajira fue causada principalmente por las actividades de narcotraficantes; en la segunda mitad de los 90s, por el combate entre las estructuras del narcotráfico y las Fuerzas Armadas; y desde 2001, especialmente por las confrontaciones entre las Fuerzas Armadas, los paramilitares, grupos de narcotraficantes y la guerrilla. Según reportan las comunidades wayúu, la entrada de los grupos paramilitares a la Guajira en los años 90 produjo una grave violencia de cuyas víctimas no hay registro. Entre 2001 y 2004, se reporta una etapa de expansión del conflicto armado por el territorio; y desde 2005 hasta la fecha, una grave disputa armada territorial, por el control de los recursos y de la población, que ha generado una nueva dinámica de violencia, exacerbada por el narcotráfico y el comercio ilegal de armas y de gasolina. Sin embargo, el contrabando, que en amplias partes de la Guajira es usual, es secundario frente al problema del narcotráfico, en el que participan muy pocos wayúu. Adicionalmente, el informe analiza el impacto del conflicto armado en el departamento de La Guajira por parte de diversos actores armados principalmente las Farc, el Eln y las Auc, quienes en el proceso de control territorial de la zona cometieron actos de violencia contra las comunidades wayúu la que tradicionalmente comercializaban en la zona; por esta razón los indígenas realizaron acciones de resistencia armada para hacerle frente a estos grupos. Se generaron graves infracciones al DIH, como masacres, desapariciones, homicidios selectivos, desplazamientos forzados, enfrentamientos con la población wayúu, destrucción de bienes civiles y de bienes indispensables para la supervivencia y ataque contra las familias wayúu que se opusieron al control de las autodefensa en varios municipios de alta Guajira y en la Serranía de la Macuira. Adicionalmente, la Defensoría analiza el proceso de desmovilización de las autodefensas en el 2006 y la presencia de bandas criminales en la región. “Buena parte del presente informe se ocupa de las problemáticas que aquejan a nuestros hermanos mayores: desnutrición, analfabetismo, carencia de agua potable y la acción de grupos armados ilegales amenazan seriamente, tal vez como nunca antes en nuestra historia, la existencia del pueblo wayúu”. Defensoría, Informe, 2014. “En ese sentido, señaló la Corporación: “[en cuanto al agua] la situación de abastecimiento es crítica, ya que […] este aspecto influye negativamente en la realización de otros derechos como la seguridad y salubridad pública, la seguridad alimentaria, la salud, la vivienda, la educación, el desarrollo y la vida de los sujetos de especial protección que son los niños y adultos de las comunidad étnicas y, en general, de toda la población […L]os sistemas de almacenamiento de agua y los arroyos que la proveían a las comunidades de la Guajira están completamente secos, por lo tanto la mayor parte de las comunidades étnicas en La Guajira no cuenta con acceso al agua para consumo humano, ni tampoco para realizar las actividades que constituyen su sustento básico […]” Informe Defensorial, 2014. Siguiendo a una de las fuentes consultadas, Marcela Gutiérrez Quevedo, se hará referencia a estos conflictos como situaciones problemáticas o SP, concepto que gracias a su vaguedad permite concebir un amplio conjunto de circunstancias, a la vez que se aparta del concepto de infracción penal o delito, propio del derecho mayoritario. Los párrafos que siguen son tomados literalmente del informe presentado por la Junta Mayor de Palabreros. Dado que la extensión de la trascripción supera el promedio de las citas incorporadas en el texto de la decisión, se omitirán las comillas, con el único fin de mantener un formato que facilite su lectura. Nuevamente, se omiten las comillas. El texto que sigue es, sin embargo, trascripción literal de algunos apartes del concepto del Icanh. Remítase, por ejemplo, a la sección 6.1. del informe del Grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación sobre la Masacre de Bahía Portete, (Op. Cit.: 137-143). Vergara (Op. Cit.: 33-34). Inscrita en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de Colombia en 2009 e incluida en la Lista Representativa del patrimonio Cultural de la Humanidad de la UNESCO en 2010. Guerra (Op. Cit. 1990; 89). Weildler Guerra Cúrvelo; 1997 Conflictos Interfamiliares wayúu. La descripción que realiza Guerra sobre estas relaciones con la tierra fue previamente citada, en el concepto del Icanh: “La precedencia se observa en la ocupación continuada por parte de un grupo familiar de un determinado territorio considerado como su Wommainpaa, o patria guajira, y se manifiesta en forma concreta en los cementerios familiares y vestigios materiales de corrales antiguos y postes de domar animales que comprueben la antigüedad de su asentamiento en esa área. La adyacencia se fundamenta en la cercanía del eje vivienda-cementerio a las zonas de pastaje, fuentes de agua, áreas de cultivo y recolección entre los pastores, y en la cercanía a las salinas, lagunas litorales y áreas de pesca entre los apalaanch o wayúu de la zona costera. El principio de subsistencia consiste en el reconocimiento social hacia un grupo familiar wayú como explotador inveterado de unos recursos naturales adyacentes a su territorio tradicional”. El Consejo Superior de Palabreros, explica, en concepto remitido a la Corte Constitucional lo siguiente: “Territorio ancestral: es aquel donde un determinado clan posee su derecho perpetuo y eterno porque en él nace y se encuentra sembrada su generación y lo representan sus tumbas ancestrales o cementerios, donde están enterrados en su última morada sus muertos. El cementerio es para el wayúu el título de propiedad de su territorio, cuyo derecho no tiene prescripción en el tiempo y el espacio así lo abandone por muchos años y no se puede enajenar bajo ninguna circunstancia por ningún miembro de la familia porque significa acabar con un legado, con su existencia y con su historia. Un wayúu podrá perder su identidad, su lengua, su tradición, pero jamás su derecho al territorio (númain) (tierra que Dios le dio), porque este es la puerta para su paso a jepirra (entrada al cielo). Este territorio es de derecho colectivo para el propio clan o apushi (familia materna) y sobre este ningún otro tiene derecho, como por ejemplo, los hijos hombres (achonurú) que por el hecho de pertenecer a la familia de su padre y compartan en el mismo espacio territorial, siempre pertenecerá al clan dominado.2. Territorio de asentamiento: es aquel que un wayúu o su familia conquistó producto de la permanencia en él, donde adelanta labores cotidianas y obtiene su diario vivir y que otra familia o clan no lo reclame como suyo como territorio ancestral debiendo demostrar su cementerio o vestigios de este y otros elementos o componentes. En este, por los años de su explotación, la familia o clan poseedor puede o establecer su cementerio de paso donde entierra sus muertos mientras los prepara para su traslado a su última morada en el cementerio de su territorio ancestral. Estos territorios pueden ser vendidos, cedidos, repartidos a la familia del poseedor, incluidos a los hijos del hombre (aiqueyu o achonuru) ya que este es producto de su fruto y sudor. Y cuando eso es la voluntad del mayor debe ponerlo en conocimiento de su clan para que respeten su decisión, cuyo propósito busca evitar conflictos a futuro. De lo contrario son los (oriwous), sobrinos maternos quienes poseen el derecho de herencia.3. Territorio colectivo: La colectividad del derecho al territorio en el pueblo wayúu, no pasa más allá del derecho respectivo que poseen los miembros maternos de un clan dominante y ello por la simplísima razón de evitar pleitos con otros clanes, así convivan con ellos, eso es la esposa de un hombre, sus hijos y los frutos que de ellos se deriven; siempre serán clanes dominados y no poseen ningún derecho al territorio, más allá del uso y la explotación que por consentimiento del jefe familiar materno dominante, este les permita”. Al respecto, resultan de especial relevancia los artículos 13 a 18 del Convenio 169 de 1989, que hacen referencia a las tierras de los pueblos indígenas. En particular, el artículo 17 que establece:Artículo 17.1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. Esta es la descripción de los predios: Aralia 1, adjudicado a Ángel Pushaina y María Teresa Pushaina, con un área de 89 hectáreas por resolución 001230 de 31 de mayo de 2002. Límites: norte, con Jesualdo Epinayú; oriente, con Aníbal Epinayú; Sur, con Iván José Epinayú; y Occidente, con Julio Pushaina. Nro Matrícula 41031, certificado de la supernotariado y registro. “formulario de calificación constancia de inscripción”, de la Supernotariado y Registro.
2. Putsimalu 1, adjudicado a Iván José Epinayú y Jorge Epinayú, con un área de 92 Hectáreas por resolución 001231 de 2002. límites al norte, con Julio Pushaina y baldíos nacionales; oriente, con Ender Benjumea; sur, con la carretera Nacional Troncal del Caribe; y Occidente, con Ender Benjumea. Nro Matrícula 41040, formulario de calificación constancia de inscripción”, de la Supernotariado y Registro.
3. Terrero Patka 1, adjudicado a Jesualdo Epinayú, con una extensión de 92 hectáreas, adjudicado por resolución 001233 de 2002. límites: norte, Mar Caribe; Oriente, Aníbal Epinayú; Sur, Ángel Pushaina y Julio Pushaina. Nro Matrícula 41042, formulario de calificación constancia de inscripción”, de la Supernotariado y Registro.
4. Terreno Putsimalu, adjudicado a Julio Pushaina, con extensión de 92 Hectáreas. límites al norte, con Jesualdo Epinayú, al Oriente, con Ángel Pushaina, al Sur, con Iván José Epinayú y al Occidente con Ender Benjumea, Pablo Martínez y Pepe Pushaina, formulario de calificación constancia de inscripción, de la Supernotariado y Registro. Nro Matrícula 41044, formulario de calificación constancia de inscripción”, de la Supernotariado y Registro.
5. Terreno Patka, adjudicado a Pepe Pushaina y Luz Marina Epiayú, con extensión de límites al Norte con el Mar Caribe; al Oriente, con Jesualdo Epinayú; y al Suroccidente, con Pablo Martínez Folios 266 a
280. El Censo DANE 2005 reportó 270.413 personas que se reconocen como pertenecientes a pueblo Wayuú, cifra que posiciona a este pueblo indígena como el de mayor cantidad de población del país. El 48,88% son hombres (132.180 personas) y el 51,12% mujeres (138.233 personas). (Fuente, Ministerio de Cultura y censo de 2005. Disponible en Internet.http: www.mincultura.gov.co areas poblaciones noticias Documents Caracterizaci%C3%B3n%20del%20pueblo%20Wayu%C3%BA.pdf). Según al mismo censo del año 2005, el 44% de la población de la Guajira se denomina indígena. A folios 266 a 280 obran copias de certificados de tradición de los siguientes predios: (i) “Nro matrícula; 57696. “Lote Aralia. Lote 1 Vereda El Ahumao, Corregimiento de Camarones”, donde consta un negocio de compraventa de Agromar SAS a Abundantia Business Center SAS, por valor de 90 millones de pesos [Fl. 266]; (ii) “Nro de matrícula 57697. “Lote
2. Aralia. Vereda El Ahumao. Lote 2, Corregimiento de Camarones”. Consta negocio de compraventa de Agromar SAS a Abundantia Bussines Center SAS, por valor de 1.250 millones de pesos; (iii) “Nro de matrícula 57698. Lote
3. Aralia. Vereda El Ahumao”, en la que consta un negocio de compraventa de Agromar SAS y Abundantia Business Center, por valor de 1.250 millones de pesos; (iv) “Nro. de matrícula 210-57699”, cuya primera anotación corresponde al “englobe” de los predios efectuada por Agromar Ltda., al asociarse con los adjudicatarios de los predios Aralia 1, Patka, Patka 1, Putsimalu y Pustimalu
1. Posteriormente, consta un acto de “desenglobe” y un negocio de compraventa de Agromar SAS a Proalimentos SAS, por valor de 1.385 millones. (v) “Nro matrícula 57700. Lote No.
5. Aralia. Vereda El Ahumao. Lote 5, Corregimiento de Camarones” [Fl. 271]; (vi) “Lote
6. Aralia, Vereda El Ahumao. Lote 6, Corregimientos de Camarones”, donde consta negocio de compraventa de Agromar SAS a Abundantia Business Center SAS, por valor de $1.440.000 [Fl. 271]; (vii) “Nro Matrícula 57702. Folio No.
7. Vereda El Ahumao, Lote
7. Corregimiento de Camarones” Compraventa de Agromas SAS y Abundantia Business Center, por 630 millones; [Fl. 272] (viii) Nro matrícula 57703. Lote 8, Vereda El Ahumao. Lote 8, Corregimiento de Camarones. Compravenda de Agromar SAS y Abundantia Business Center SAS, por valor de 1.386 millones [Fl. 273]; (ix) “Nro matrícula 57704. Lotee
9. Vereda El Ahumao, Corregimiento de Camarones”, consta negocio de compraventa de Agromar SAS a Abundantia Business Center, por valor de 11.340.000 [Fl. 272]; (x) “Nro Matrícula 57705. Lote 1’. Vereda El Ahumao. Lote 10, Corregimiento de Camarones”, consta compraventa por valor de 277 millones [Fl 275]. (xi) “Nro matrícula 57706 Lote 11, Vereda El Ahumao. Lote 11, Corregimiento de Camarones. Contsta compravente de Agromar SAS a Abundantia Business Center, por valor de $3.690.000 [Fl. 276]”; (xii) “Nro de matrícula 57707. Lote No 12, Aralia, Vereda El Ahumao”, consta compraventa de Agromar SAS y Abundantia Business Center SAS, por valor de 495 millones; (xiv) Lote 13, Aralia, Vereda El Ahumao, lote 13 Corregimiento de Camarones. Consta compraventa de Agromar SAS a Abundantia Business Center SAS” por valor de $3.690.000; (xv) “Nro matrícula 210-57709. Lote 14, Aralia, Vereda El Ahumao. Lote 14, Corregimiento de Camarones, donde se registra como última transacción la compraventa de Agromar SAS a Abundantia Business Center SAS, por valor de $104.680.000