Aclaración de María Victoria Calle Correa

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA SENTENCIA T-659 13 PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Evolución jurisprudencial (Aclaración de voto)Durante la primera etapa de la Corte el criterio se mantuvo, en su formulación tradicional, como un “dicho al pasar” que no sólo no influyó efectivamente las decisiones de la Corte sino que, incluso, se hallaba en abierto contraste con el sentido real de una jurisprudencia constitucional dispuesta a reconocer, sin discriminar, la autonomía de las comunidades indígenas que, sometidas a más intensos procesos de aculturación, emprendieron procesos de reconstrucción de su identidad étnica y cultural, apropiando para ello elementos de la sociedad mayoritaria. A partir de 2009 se asiste a una segunda etapa en el desarrollo jurisprudencial del principio. En la sentencia T-514 de 2009, la Corte revisó los fundamentos del criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” por considerar que, entendido en su acepción tradicional, resulta incompatible con los principios constitucionales de no discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas. En esta sentencia se reconoce que, “a pesar de que el principio ha sido reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena que ha sufrido un proceso de ‘aculturación’, o de pérdida de costumbres tradicionales”. Sin embargo, en lugar de abandonar este criterio, en esta decisión se propone entenderlo, no como un enunciado normativo, sino como una comprobación descriptiva de la que se deriva una pauta de interpretación según la cual, mientras en el caso de comunidades con alto grado de conservación de su identidad, es preciso un mayor esfuerzo de traducción intercultural, para el caso de comunidades con escaso grado de conservación de sus tradiciones, el diálogo intercultural podrá entablarse con mayor facilidad.CRITERIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR NECESIDAD DE TRADUCCION INTERCULTURAL CRITERIO A MENOR CONSERVACION DE IDENTIDAD CULTURAL, NO ES MEJOR LA NECESIDAD DE TRADUCCION (Aclaración de voto)PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Carece de justificación constitucional, no ha sido empleado como regla de decisión efectiva para resolver conflictos entre la jurisdicción indígena y la ordinaria (Aclaración de voto)Tanto en su formulación inicial como en el entendimiento propuesto a partir de la sentencia T-514 de 2009, el criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” carece de justificación constitucional, salvo alguna excepción, no ha sido empleado como regla de decisión efectiva, y además plantea más problemas de los que soluciona. En virtud de esta problemática que motiva mi aclaración de voto, estimo fundamental que se unifique la comprensión de este principio, e incluso se considere el abandonarlo.Referencia: Expediente T-3935122Acción de tutela instaurada por José Cruz Ecué Gutiérrez, contra el Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe.Magistrado ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el debido respeto por las decisiones de la Corte, aclaro mi voto a la sentencia T-659 de 2013.1. Comparto la decisión adoptada en este caso por la Sala Novena de Revisión, de negar el amparo solicitado por considerar que las autoridades del cabildo Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe actuaron en ejercicio de su autonomía al solicitar al accionante y su familia la devolución de las tierras del resguardo que les habían sido adjudicadas, en atención a que estos renunciaron a su pertenencia a esta comunidad, adscrita al Consejo Regional Indígena del Cauca - CRIC para integrarse, en su lugar, a la Organización de los Pueblos Indígenas de Colombia – OPIC. Asimismo, coincido con la Sala en precisar que, no obstante lo anterior, el accionante y su familia tienen derecho al reconocimiento de sus mejoras, así como a que les sean garantizados derechos que ostentan por su condición de indígenas, con independencia a la comunidad específica a la que pertenezcan, como son su inserción dentro del régimen subsidiado de salud y en el programa de Familias en Acción.2. Sin embargo, aclaro mi voto en lo que respecta a la inclusión del criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, al que se alude en la sentencia como uno de los principios que han de emplearse para resolver los conflictos entre la jurisdicción indígena y la ordinaria. Discrepo de la utilización de este criterio de decisión, en tanto no responde al modelo de relación con la alteridad diseñado en la Constitución, basado en los principios de no discriminación y de igual respeto por la dignidad de todas las culturas. En segundo lugar, porque en realidad no ostenta el valor de precedente vinculante, sino de un obiter dictum de dudosa justificación constitucional. Finalmente, porque la manera en que es entendido y aplicado en esta sentencia no tiene en cuenta la importante reformulación de la que fue objeto este principio a partir de la sentencia T-514 de 2009.3. Para fundamentar estas consideraciones, distinguiré las dos etapas que se advierten en la interpretación del criterio en la jurisprudencia constitucional. Seguidamente, examinaré la manera en que es utilizado en esta sentencia y expondré las razones por las cuales la Corte debería desestimar este criterio decisorio. Dos momentos en la interpretación del criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”4. Aunque esta máxima de decisión ha sido reiterada por la Corte desde su jurisprudencia temprana, se aprecia un importante viraje entre su formulación inicial en la sentencia T-254 de 1994 y la reinterpretación de la que fue objeto a partir de la sentencia T-514 de 2009, lo que permite discernir con claridad dos etapas en su evolución jurisprudencial.Los comienzos: La autonomía reconocida a los pueblos indígenas depende del grado de conservación cultural5. Este criterio decisorio, planteado por vez primera en la sentencia T-254 de 1994, se justificó por la necesidad de colmar el vacío existente en las comunidades indígenas que, por haber estado expuestas de manera más intensa a los procesos de colonización y su consecuente asimilación a la sociedad hegemónica, no contaban con instituciones propias de control social. Se dijo entonces que lo adecuado en estos casos para colmar el vacío institucional y normativo era ordenar el pleno sometimiento de estas comunidades al sistema jurídico nacional:“La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones.”En aquella ocasión la Corte decidió la tutela interpuesta por un integrante de la comunidad indígena de El Tambo (perteneciente al pueblo Pijao del Tolima), que fue sancionado por su comunidad por el delito de hurto. La sanción consistió en la expulsión del territorio del resguardo, junto con toda su familia. La Corte concedió el amparo, por considerar desproporcionada la sanción de expulsar del territorio a todo el grupo familiar, y ordenó a las autoridades del cabildo adoptar una nueva decisión, respetuosa del derecho propio y de las garantías del debido proceso constitucional, que recayera sobre el comunero pero no sobre su grupo familiar. Sin embargo, más allá de su formulación en abstracto, el principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, no tuvo ninguna influencia en la decisión de la controversia, pues el punto de partida fue reconocer el derecho de la comunidad a imponer sanciones en ejercicio de la autonomía reconocida en el art. 246 de la Constitución, sin que para determinar su alcance se concediera relevancia al hecho de que precisamente la comunidad indígena accionada fuera una de aquellas que, tras haber expuesta a un intenso proceso de aculturación, sólo en los últimos tiempos había emprendido un proceso de fortalecimiento y recuperación de su identidad étnica. En definitiva, la formulación de este criterio en la sentencia T-254 de 1994 tuvo el valor de un mero obiter dictum, en tanto no influyó en modo alguno en la decisión allí adoptada, razón por la cual, en rigor, no tenía carácter de precedente que controlara la decisión de casos futuros.6. No obstante ello, la máxima “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” fue incorporada desde entonces en numerosos pronunciamientos, como parte de la doctrina constitucional consolidada por la Corte para interpretar el alcance de la autonomía jurisdiccional reconocida a las comunidades indígenas, sin que en ninguna de estas decisiones haya sido efectivamente utilizado como razón de la decisión o haya merecido una consideración expresa sobre sus fundamentos.

7. Antes bien, en algunas sentencias de este primer período en las que se invoca el criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, el sentido del fallo resulta contrario al mismo. Así, en la sentencia SU-510 de 1998, al reconocer el derecho de las autoridades tradicionales del pueblo Arhuaco de adoptar medidas para proteger la identidad cultural, amenazada por la creciente influencia de la Iglesia Pentecostal en su territorio, el criterio en comento, si bien se menciona, no constituye una razón determinante de la decisión, que más bien se basa en otra máxima, establecida en esta sentencia, en la que se invierte la relación entre conservación de la identidad cultural y autonomía para afirmar que "sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural". En la sentencia T-552 de 2003 se amparó el derecho de la comunidad indígena de Caquiona, perteneciente a la etnia Yanacona, para ejercer jurisdicción en un caso de homicidio y porte ilegal de armas, no obstante constatar que esta comunidad se hallaba en un proceso de reafirmación de su identidad indígena y de construcción de sus instituciones de control social. La Corte no acogió los argumentos empleados por el Consejo Superior de la Judicatura para negar la competencia de las autoridades indígenas para juzgar el caso, basados en la no existencia de tradición para el juzgamiento de homicidios en dicha comunidad indígena. Al respecto, este Tribunal consideró que:“Del hecho de que la comunidad no pueda presentar antecedentes recientes sobre el ejercicio de la jurisdicción en asuntos tales como el homicidio, aparte de que no fue una consideración expresa del Consejo, no puede derivarse la conclusión acerca de la incapacidad de la comunidad para adelantar el juzgamiento conforme a su ordenamiento tradicional, porque, por un lado, la inserción de la comunidad en la cultura y en el ordenamiento nacionales, implicaba, necesariamente, que antes de 1991, las autoridades indígenas estaban en la obligación de remitir tales asuntos a la jurisdicción ordinaria, de manera que no cabe exigir, como presupuesto para el reconocimiento de la jurisdicción, que la comunidad acreditase la existencia de antecedentes que habrían resultado contrarios al ordenamiento constitucional y legal previo a la Constitución de 1991. Por otro lado, esa inhibición en el ejercicio de la jurisdicción, no puede tomarse como indicio de la ausencia de capacidad para ejercerla, sin un estudio antropológico que demostrase ese aserto.”Por su parte, en la sentencia T-009 de 2007, la Corte afirmó la competencia de las autoridades de la Laguna de Siberia (etnia Nasa) para conocer de la reclamación interpuesta por uno de sus integrantes, quien reclamó ante la jurisdicción laboral el pago de acreencias laborales al haber prestado sus servicios como conductor del cabildo. Uno de los juzgados laborales que conoció de la demanda, decidió por sí mismo el conflicto de jurisdicciones planteado por las autoridades del cabildo argumentando que, en virtud del criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, las autoridades indígenas no eran competentes para resolver el caso, al considerar que una actividad como el transporte motorizado era incompatible con la cultura ancestral. En respuesta a este razonamiento, la Corte sostuvo que:“Los argumentos del juzgado, que señalan que la actividad de transporte no compagina con la conservación de la cultura ancestral, suponen que la autonomía indígena se basa en la marginación y el asilamiento de los pueblos indígenas y, además, desconocen que la diversidad etno-cultural se proyecta en los ámbitos donde la propia comunidad estime que debe manifestarse, sin que el hecho de que una determinada actividad se desarrolle fuera de un resguardo pueda, por sí solo, considerarse suficiente para concluir que no se aplica el principio de diversidad etnocultural”.8. En suma, durante esta primera etapa el mencionado criterio se mantuvo, en su formulación tradicional, como un “dicho al pasar” que no sólo no influyó efectivamente las decisiones de la Corte sino que, incluso, se hallaba en abierto contraste con el sentido real de una jurisprudencia constitucional dispuesta a reconocer, sin discriminar, la autonomía de las comunidades indígenas que, sometidas a más intensos procesos de aculturación, emprendieron procesos de reconstrucción de su identidad étnica y cultural, apropiando para ello elementos de la sociedad mayoritaria. Un importante viraje: a mayor conservación, mayor necesidad de traducción intercultural9. A partir de 2009 se asiste a una segunda etapa en el desarrollo jurisprudencial del principio objeto de análisis. En la sentencia T-514 de 2009, la Corte revisó los fundamentos del criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” por considerar que, entendido en su acepción tradicional, resulta incompatible con los principios constitucionales de no discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas, “pues es claro que la pérdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y costumbres, modos de producción, formas de relacionarse con el ambiente, visiones religiosas por parte de una comunidad indígena, no puede servir de fundamento para disminuir su capacidad de decidir autónomamente sobre sus asuntos”. En esta sentencia se reconoce que, “a pesar de que el principio ha sido reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena que ha sufrido un proceso de ‘aculturación’, o de pérdida de costumbres tradicionales”.Sin embargo, en lugar de abandonar este criterio, en esta decisión se propone entenderlo, no como un enunciado normativo, sino como una comprobación descriptiva de la que se deriva una pauta de interpretación según la cual, mientras en el caso de comunidades con alto grado de conservación de su identidad, es preciso un mayor esfuerzo de traducción intercultural, para el caso de comunidades con escaso grado de conservación de sus tradiciones, el diálogo intercultural podrá entablarse con mayor facilidad. Al respecto se afirma en la sentencia que:“(…)si de acuerdo con las consideraciones recién expuestas, el principio reiterado se interpreta integralmente como una constatación descriptiva, constituye una pauta interpretativa de gran utilidad para la ubicación y el acercamiento a casos concretos, pues expresa un hecho social que se proyecta en la labor del intérprete: Las culturas con menor grado de conservación han incorporado categorías cognitivas y formas sociales propias de la cultura mayoritaria, así que el intérprete puede establecer el diálogo intercultural con mayor facilidad; por el contrario, cuando el intérprete se acerque a una cultura con un alto grado de conservación, requerirá establecer con mayor cautela este diálogo pues se enfrentará a formas de regulación social que pueden diferir sustancialmente de su concepción y formación jurídica”. En todo caso, se advierte que el menor grado de conservación cultural no puede justificar un menor grado de protección de su autonomía, de tal suerte que “(l)a decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria”.

10. Al decidir el caso concreto sometido a consideración de la Corte en aquella ocasión, este principio decisorio fue empleado para justificar la menor necesidad de traducción intercultural, toda vez que en el proceso de recuperación del derecho propio, la comunidad del Resguardo Chenche Buenos Aires Tradicional había adoptado formas y estándares normativos cercanos al derecho estatal. En razón de ello, se estimó que era posible abordar directamente la interpretación de algunos elementos del Reglamento de la comunidad para decidir el caso, advirtiendo, no obstante, que no era la Corte la intérprete autorizada de dichos preceptos.11. Desde entonces, el criterio “a mayor conservación, mayor necesidad de traducción intercultural” ha sido reiterado en múltiples pronunciamientos de este Tribunal. Así, en la sentencia T-903 de 2009 consideró que, para resolver la controversia planteada, existía una “baja necesidad de traducción de las costumbres del pueblo Kankuamo”. En la T-617 de 2010, al afirmar la competencia del cabildo indígena de Túquerres para juzgar a un comunero acusado de acceder carnalmente a una menor, se dijo que “frente a comunidades con alto grado de conservación de sus costumbres, el juez debe ser más cauteloso y valerse de conceptos de expertos para aproximarse al derecho propio, mientras que este procedimiento puede efectuarse de manera menos exigente frente a comunidades que hayan adaptado categorías y formas del derecho mayoritario”; criterio reiterado en la sentencia T-002 de 2012, para reconocer competencia, en un caso similar, a la autoridades del Resguardo de La Montaña. Por su parte, en la T-601 de 2011, uno de los principales argumentos planteados por la Corte para conceder la tutela interpuesta por las autoridades del Resguardo de San Lorenzo (Riosucio, Caldas), quienes se oponían a la conformación de Juntas de Acción Comunal en su territorio, radicó en la necesidad de no obstaculizar el proceso de reconstrucción identitario de un pueblo cuyo resguardo había sido disuelto en el pasado y cuya supervivencia se encuentra en peligro en razón del conflicto armado. De nuevo, en la sentencia T-514 de 2012, se hace mención de este criterio para amparar el derecho de la comunidad indígena Kwet Wala a que la provisión de los cargos administrativos en la institución educativa de la comunidad no se efectuara sin realizar consulta previa. Entretanto, en la sentencia T-523 de 2012, al negar el amparo solicitado por dos integrantes del Resguardo de Cristianía que habían sido sancionados por su comunidad, y quienes alegaban vulneración del debido proceso, la Corte reafirma que el criterio “a mayor conservación, mayor autonomía” no puede ser interpretado en el sentido de menguar el reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de comunidades en proceso de re-etnización. Al respecto señala que:“Para la jurisprudencia constitucional, ni las situaciones de debilidad o pérdida cultural, ni el desarrollo de procesos de reconstitución étnica o reafirmación de la identidad indígena, constituyen obstáculos para el reconocimiento del derecho a la jurisdicción propia en cabeza del pueblo indígena correspondiente. En otras palabras, tanto aquellos pueblos indígenas o tribales que cuenten con una estructura sociocultural sólida y mantengan viva y preservada su cultura ancestral, como aquellos pueblos que estén desarrollando procesos de reconstitución de su identidad indígena o de recuperación de su cultura propia, tienen un derecho constitucionalmente protegido a ejercer su justicia propia a través de sus autoridades tradicionales”.

12. Sin embargo, durante este período otras decisiones de la Corte han mantenido la referencia al criterio analizado, entendido en su concepción tradicional, lo que indica que el viraje jurisprudencial iniciado con la T-514 de 2009 no se ha consolidado por completo. Tal es el caso de la sentencia T-973 de 2009, única ocasión en el que la máxima “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, ha jugado un rol significativo como fundamento de la decisión. En ella se resolvió la tutela interpuesta por un integrante de la comunidad Kamëntsa Biyá del Putumayo contra la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, quien argumentaba que esta entidad estimulaba la división interna de la comunidad al negarse a inscribirlo como gobernador del cabildo para el año 2007 y, en su lugar, reconocer en el cargo a otra persona. En ese caso se constató que no existían dentro de la comunidad reglas para decidir el conflicto entre los dos grupos que se disputaban la gobernación del cabildo, razón por la cual se dijo entonces que:“(E)n atención a la seguridad jurídica y social que ofrecen los usos y costumbres dentro de una colectividad indígenas, ha dicho esta Corte que se debe distinguir entre los grupos étnicos que conservan tales tradiciones, de aquellos que no lo hacen. En el primer caso, las reglas diseñadas por la tradición de las comunidades que sí las conservan, deben ser, prima facie respetadas. Los pueblos que no lo hacen, se enfrentan a un direccionamiento mayor de las leyes de la República, pues resulta ajeno al orden constitucional y legal que algunos ciudadanos en ciertas comunidades, ante la carencia de claridad jurídica, puedan quedar “relegados a los extramuros del derecho, por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”.Al emplear este criterio en la decisión del caso concreto, la Corte precisó que: (R)espetando el principio que asegura que “a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía”, se debe comprobar plenamente que (…) la comunidad indígena no cuenta con las instancias o usos y costumbres que le permitan sortear por sí misma el conflicto interno y (…) que a pesar del interés y acompañamiento del Estado en la búsqueda de una solución concertada, ella no fue posible en un plazo razonable de tiempo, agotando todos los mecanismos disponibles de resolución de conflictos para el efecto. De esta forma, sólo ante la dificultad efectiva y manifiesta de un pueblo indígena de darse una solución al conflicto interno y luego de agotadas todas las instancias, podría el Estado intervenir de algún modo en su autonomía política”.Con todo, en esta sentencia se advirtió que no cualquier intervención estatal para colmar los vacíos normativos de una comunidad indígena resultaba válida, pues sólo lo serán aquellas que: (i) permanezcan dentro del ámbito de competencias previsto por la Constitución y la ley para la entidad que realiza la intervención; (ii) sean útiles, necesarias y proporcionadas para la protección de los derechos fundamentales o colectivos involucrados; (iii) sean las menos gravosas para la autonomía política de las comunidades étnicas; (iv) se consulten previamente con la comunidad.13. Con excepción de la anterior, las demás sentencias proferidas en este segundo período donde se ha hecho mención del criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, entendido en su acepción tradicional, éste no ha desempeñado un papel relevante en las decisiones adoptadas, sino que en cada uno de los casos fue reiterado a manera de obiter dictum. Así ha ocurrido en las sentencias T-952 de 2010, T-812 de 2011, T-001 de 2012, T-097 de 2012 y T-236 de 2012.14. En suma, hasta el presente la Corte no ha unificado su criterio en torno a la comprensión del criterio jurisprudencial objeto de análisis, pues junto a las decisiones que acogen la reinterpretación propuesta en la sentencia T-514 de 2009, para entender que “a mayor conservación, mayor necesidad de traducción intercultural”, en otros pronunciamientos aún persiste la idea de que la autonomía jurisdiccional es un derecho que depende del grado de conservación cultural de la respectiva comunidad.La utilización del principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” en esta sentencia.

15. La sentencia que motiva la presente aclaración de voto deja de lado por completo las razones que, en su momento, llevaron al mismo ponente a proponer la reformulación del citado principio, ya no en términos de reconocer menor grado de autonomía, sino menor necesidad de traducción intercultural, en los casos de comunidades que han estado más fuertemente sometidas a los procesos de colonización y aculturación. Ignorando el viraje jurisprudencial al que antes se hizo alusión, en el presente caso se vuelve a la comprensión tradicional del principio examinado, al afirmar que “a un mayor nivel de conservación de su cultura y legislación interna, debe existir un mayor respeto por la autonomía de la comunidad indígena respectiva”. Además de ello, esta máxima es empleada para fundamentar la decisión del caso concreto, señalando que:“(E)ste principio se aplica plenamente en el presente caso, dado que el Resguardo que ahora se demanda y su cabildo, hace parte de la Asociación de Cabildos de Tierradentro, y del Pueblo Nasa, uno de los pueblos indígenas con mayor nivel de organización institucional y organizacional en cuanto a sus autoridades ancestrales las cuales se encuentran investidas de poder y competencia para conocer y resolver asuntos internos de la comunidad y asuntos que correspondan al fuero y jurisdicción indígena en diferentes materias”.16. Aclaro mi voto en relación con este argumento por cuanto, así entendido y aplicado, desconoce las válidas razones que, a partir del año 2009, llevaron a la Corte a replantear el mencionado principio. En primer lugar, como ya se demostró, porque no corresponde a una regla que tenga el valor de precedente consolidado, pues sólo en una ocasión ha sido empleada como ratio decidendi del fallo, sin que en los demás casos guarde coherencia con las decisiones efectivamente adoptadas por esta Corporación en casos en los que está en juego el reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas. En segundo lugar, porque no se aviene al modelo de relación con los grupos étnicos establecido en la Constitución, basado en el propósito de reparar las injusticias históricas cometidas contra indígenas, afrodescendientes, comunidades raizales y gitanas, como resultado de los procesos de colonización externa e interna a los que, en mayor grado que el resto de la población, han estado sometidos.En efecto, la utilización efectiva del criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” contribuiría a reproducir la situación de discriminación que precisamente motivó el reconocimiento en la constitución de derechos para los pueblos indígenas, a manera de reconocimiento por el despojo territorial, cultural y los procesos de exterminio físico y aculturación a los que fueron sometidos estos pueblos desde la Colonia y que se mantuvieron también en la República. Como ya se expuso en la sentencia T-514 de 2009, sería un contrasentido limitar el alcance de la autonomía reconocida a estos pueblos en el caso de aquellos que, precisamente debido a su mayor exposición a los fenómenos de colonialismo externo e interno, fueron despojados de su lengua, de su religión, de sus tierras y de su propia manera de vivir la humanidad. Además, mantener este principio en su formulación original llevaría a pensar que el fundamento del reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derecho no se basa en la reparación por las injusticias cometidas en su contra, sino simplemente en el “exotismo” que ellos representan. Esta comprensión del multiculturalismo lleva a que no se reconozca como indígena a quien reclama serlo, sino a aquél que sea tanto “más distinto y más distante”, en términos geográficos y culturales, desconociendo que los fenómenos de aculturación, migración económica o desplazamiento forzado, hace que muchos indígenas en Colombia vivan como y con el resto de la población no indígena. Así entendido, este principio promueve una especie de “multiculturalismo de ghettos”, que sólo reconoce a los indígenas en tanto vivan distinto y lejos de los demás, cuando el espíritu de la constitución multicultural es más bien reconocer la diversidad que habita en el país como un elemento que aporta a la construcción de nación, no desde la insularidad, sino a partir de un diálogo con los otros en condiciones de igualdad. Un diálogo que nos permita aprender de manera mutua y recíproca de cada una de las culturas que convive en el país. De ahí que el reconocimiento de la igual autonomía de los pueblos indígenas para ejercer su jurisdicción, sin reparar en el grado de conservación de sus prácticas ancestrales, tal y como se propone a partir de la sentencia T-514 de 2009, resulte insoslayable para la jurisprudencia constitucional.

III. A menor conservación de identidad cultural, no es menor la necesidad de traducción

17. Pero incluso en su formulación más reciente, en el sentido de “a mayor conservación, mayor necesidad de traducción intercultural”, el citado principio deja abiertas algunas cuestiones sobre las que quisiera llamar la atención. Así entendido, este criterio de decisión se orienta a justificar una “baja necesidad de traducción” o una aproximación “menos exigente”, en el caso de comunidades que hayan adoptado categorías y formas del derecho ordinario. Sin embargo, esta similitud entre el derecho ordinario y las prácticas jurídicas de comunidades indígenas que han adoptado categorías, normas y procedimientos provenientes del primero, puede dar lugar a equívocos. De la misma manera que la existencia de palabras comunes entre lenguas romances como el español y el italiano, lleva a pensar, de manera equivocada, que un mismo término tiene idéntico significado en ambas lenguas, de igual modo ocurre en relación con conceptos, normas y procedimientos que, aunque aparentan ser similares, pueden ser entendidos y apropiados de muy distinta manera en el derecho estatal y en el derecho de una determinada comunidad indígena. No en vano se conoce como “falsos amigos” a este tipo de términos comunes que, en lugar de facilitar la comunicación, con frecuencia son una fuente de malos entendidos y errores de traducción.

18. Un ejemplo tomado de un caso decidido por esta Corte ilustra sobre la necesidad de no confiar en estos “falsos amigos” que resultan de la (aparente) proximidad cultural entre el derecho ordinario y el derecho propio de algunas comunidades indígenas. En la sentencia T-523 de 2012 se resolvió la tutela interpuesta en nombre de dos integrantes del Resguardo de Cristianía que fueron sancionados por las autoridades de su comunidad a la pena de prisión, como responsables de “concierto para delinquir”, al probarse que formularon amenazas contra las autoridades del cabildo a través de panfletos. Uno de los cargos formulados en la tutela señalaba que no se había sancionado a los acusados con base en el derecho propio, sino en una norma del Código Penal.En efecto, entre las pruebas obrantes en el expediente, se encontraba la comunicación enviada por las autoridades indígenas al Director del centro de reclusión del municipio de Andes (Antioquia), donde se cumpliría la condena, en la cual se invoca como sustento legal de la sanción “el Art. 340 del Código Penal modificado por la Ley 733 de 2002, así como la Ley 89 de 1890 y el artículo 246 de la Constitución”. Una primera aproximación al caso podría hacer pensar que, en efecto, la norma aplicada por la comunidad indígena como fundamento para sancionar había sido el artículo 340 del Código Penal, que consagra el delito de “concierto para delinquir”, lo que parecería dar razón al accionante y, de paso, suponer que la comunidad se había apropiado del derecho estatal ante la falta de normas propias. Sin embargo, al indagar por el sentido que, en el caso concreto, tenía la alusión a este precepto legal, en uno de los dictámenes aportados al proceso se logró establecer lo siguiente:“La denominación del delito como ‘concierto para delinquir’ no fue el resultado de sancionar una conducta no prevista como falta en el derecho embera, sino el de homologar o traducir esta falta al lenguaje en el que está tipificada en el código penal, y que permite al sistema penitenciario, y específicamente la cárcel de Andes, Antioquia, colaborar con el cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia en ofrecerles los cupos en la cárcel para delitos considerados mayores. Como sugiere el vicegobernador, José Danilo Vaquiaza de Cristianía, ‘para enviar a un apersona a la cárcel por algún delito hay que mandarlo con la ley occidental. Si lo mandamos con un delito que no es de allá entonces lo devuelven’ (5 de julio, 2010, sede del Cabildo, Cristianía).Explicaron en la cárcel de Andes que existe una base de datos del INPEC, llamada SISIPE, la cual ya tiene codificados los delitos del código penal, pero cuando venían con otros delitos distintos, el sistema no permitía ingresar los datos del recluso. El Cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia se ven obligados a traducir el delito reconocido por la comunidad a términos que el SISIPE pueda reconocer. Y como el orden de encarcelamiento debe estar en forma escrita, el acta que levanta el cabildo y el Consejo de conciliación y Justicia hace referencia al delito homologado (Reunión con Consuelo Robledo, Procuradora Provincial, Jaime Serna, Director de la Cárcel de Andes. Andes, 19 de julio de 2010). En esta misma reunión, la secretaria del director de la cárcel de Andes intervino para destacar que esta presión para la homologación entre el sistema de faltas de la justicia embera y el listado de delitos del código penal ordinario ya ha dado sus frutos, al manifestar que ‘Ya ellos han mejorado eso y nos traen los delitos de la manera en que lo podemos ingresar’.” Así, sólo tras indagar entre los diversos actores involucrados en la controversia, por el sentido de la alusión al artículo 340 del código penal, se logró establecer que, contrario a lo afirmado por el accionante y a lo que a primera vista sugería la aproximación a este caso, el fundamento de la sanción impuesta a los accionantes era una norma del derecho propio, no codificada, y que la mención del citado precepto legal sólo era del esfuerzo para traducir el derecho propio en los términos de la base de datos del INPEC, y no, por el contrario, del vacío normativo de la comunidad que obligara a tomar prestados elementos del derecho estatal.

19. Entender que, en casos como los anteriores, existe una “baja necesidad de traducción” o que en presencia de comunidades con menor grado de conservación cultural es posible lanzarse a la interpretación de los derechos indígenas a la luz de las categorías que utilizamos para entender el derecho ordinario, puede conducir a la jurisprudencia constitucional no sólo a equívocos lamentables, por la confusión a la que pueden inducir estos “falsos amigos”, sino a renunciar a una de las principales ganancias que ha traído el reconocimiento de la diversidad cultural y jurídica, como es la disposición a indagar por la manera en que desde esas otras juridicidades que conviven en nuestro espacio social son pensados y resueltos problemas que nos son comunes. Esa menor exigencia de diálogo intercultural puede llevar a reemplazar la necesidad de escuchar a y dialogar con los otros, por la salida más fácil de suponer que, por el hecho de emplear términos comunes, se han desvanecido las fronteras de diversa índole, entre ellas las culturales, “como si todos habláramos un mismo lenguaje”, que podemos imponer para luego interpretar sin contar con los otros.20. En definitiva, tanto en su formulación inicial como en el entendimiento propuesto a partir de la sentencia T-514 de 2009, el criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” carece de justificación constitucional, salvo alguna excepción, no ha sido empleado como regla de decisión efectiva, y además plantea más problemas de los que soluciona. En virtud de esta problemática que motiva mi aclaración de voto, estimo fundamental que se unifique la comprensión de este principio, e incluso se considere el abandonarlo.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Ver Sentencia T-002 de 2012. Ver Sentencia T-049 de 2013 Ibídem. Ibídem. Ver Sentencia T-049 de 2013 Consultar la Sentencia T-379 de 2011. Al respecto la Sentencia T-049 de 2013. Sentencia T-380 de 1993. Sentencia C-139 de 1996 y Sentencia 364 de 2011. Sentencia T-129 de 2011. Ibidem. Sentencia T-129 de 2011. Sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales como derecho y no como obligación, se puede consultar, entre otras, la sentencia T-349 de 1996, mediante la cual esta Corporación, en un caso en que unos indígenas presuntamente asesinaron a otro Embera-chamí, resolvió consultar a la comunidad para que esta decidiera si los sindicados debían ser juzgados por las autoridades indígenas o por los jueces ordinarios. Sentencia T-001 de 2012 Ver sentencias T-1253 de 2008 y T-514 de 2009, entre otras. Sentencia 812 de 2011. Ibídem Ibidem Consultar Sentencia 812 de 2011. Sentencia T-364 de 2011 Ibidem Sentencia T-349 de 1996. Sentencia T-907 de 2011. Sentencia 009 13 Sentencia 009 de 2013. Ver Sentencia T-1253 de 2008 “Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y] b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998. Sentencia T-514 de 2009. Ver también Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, y Sentencia SU-510 de 1998. Ibidem. Ver fallos T-254 de 1994 y T-514 de 2009. Sentencia T-1253 de 2008. Sentencia T-001 de 2012. Ver Sentencia T-1253 de 2008. Consultar al respecto las Sentencias T-523 de 1997 y T-1253 de 2008. Sentencia T-001 de 2012. Ver también Sentencias T-254 de 1994, T – 514 de 2009 y T – 617 de 2010. Ibidem. Sentencia T-1253 de 2008. Ver Sentencias T-188 y T-380 de 1993. Ver Sentencia T-1253 de 2008. Ibídem Ibídem JARAMILLO SIERRA, Isabel y SÁNCHEZ BOTERO, Esther. La jurisdicción especial indígena en Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Segunda Edición, 2007, p.

91. Sentencia T-812 de 2011 JARAMILLO SIERRA, Isabel y SÁNCHEZ BOTERO, Esther. La jurisdicción especial indígena en Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Segunda Edición, 2007, p.

91. Sentencia T-812 de 2011. Así, en el caso de la Sentencia T-603 de 2005, la Corte se pronunció de fondo sobre una demanda de tutela en la que se afirmaba que la organización material de las elecciones por parte del cabildo había sido muy deficiente, por cuanto muchas personas con derecho a participar en las elecciones del cabildo no habían podido hacerlo. En este caso se intervino para que la misma comunidad en cumplimiento de sus reglas y en el marco de sus usos y costumbres ideara la forma para que los miembros de la comunidad puedan ejercer el derecho al voto y no para señalar la forma en que debían hacerlo. Ver Sentencia T-1253 de 2008. Consultar la Sentencia T-001 de 2012. Ibidem. Consultar la Sentencia T-282 de 2011. Ibidem. Sentencia T-433 de 2011 Ver Sentencia T-009 de 2013. Sentencia T-009 de 2013. Ver sentencias T-188 de 1993 y sentencia T-698 de 2011, entre otras. Sentencia T-380 de 1993. Sentencia T-525 de 1998. Ver Sentencia T-235 del 2011. sentencia T-698 de 2011 y T-617 del 2010. Sentencia T-693 de 2011. Ibídem Ibidem. Ver Sentencia SU-383 de 2003 Ver el precedente de la Sentencia T-514 de 2009. Ver el precedente de la Sentencia T-514 de 2009. Ver al respecto la Sentencia SU-510 de 1998, en donde la Corte estudió un conflicto en el que algunos miembros de la comunidad ika, de la Sierra Nevada de Santa Marta, consideraban ser víctimas de sanciones y medidas discriminatorias por parte de las autoridades indígenas, debido a su adhesión a la fe cristiana y la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia. En ese caso, la Corte concluyó que debido a que en esa cultura el poder político se encuentra fundido con el poder religioso, el abandono de ciertas tradiciones implicaba un deterioro del poder político y legitimidad de las autoridades ika, principalmente, de la figura del mamo. Por lo tanto, estimó la Sala Plena, la adhesión a la fe cristiana y o el abandono de las creencias y tradiciones ika constituía un criterio legítimo de diferenciación en el reparto de los recursos. Sentencia T- Sentencia T-514 de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Tal es el caso de las sentencias T-932 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-1130 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-811 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-603 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-549 de 2007 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-349 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1026 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1105 de 2008 (MP. Humberto Sierra Porto), T-973 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo), T-952 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio), T-812 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-001 de 2012 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-097 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo), T-236 de 2012 (MP. Humberto Sierra Porto, AV. María Victoria Calle Correa). En buena parte de estas decisiones la alusión al criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, se ha hecho a través de la transcripción textual de los considerandos de la sentencia T-254 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. Rodrigo Escobar Gil. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia se negó la tutela interpuesta por varios indígenas que abandonaron el territorio del resguardo al que pertenecían (Resguardo Indígena Chenche Buenos Aires Tradicional, de la etnia Pijao, en el Tolima), para radicarse en Bogotá. Los accionantes argumentan que las autoridades de su comunidad vulneran sus derechos fundamentales, al excluirlos de los beneficios de los programas realizados con los recursos que el resguardo recibe del Sistema General de Participaciones, en razón de estar radicados en Bogotá. La Corte sostuvo que no se vulneró la igualdad ni el debido proceso, en tanto la decisión de incluir como beneficiarios de los recursos de transferencias sólo a los indígenas que residen en el territorio constituye, en principio, un ejercicio legítimo de la autonomía decisoria de la comunidad. Sentencia T-519 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). MP. Luis Ernesto Vargas Silva. La tutela resuelta en esta sentencia tuvo su origen en la disputa de dos mujeres integrantes del pueblo Kankuamo – A y B - en torno a un bien inmueble perteneciente a quien fuera padre de A y compañero permanente de B, respectivamente. B acude a las autoridades tradicionales, quienes toman una decisión en equidad, adjudicando el 50% del bien a cada una. Tal decisión no satisface a A, quien interpone tutela alegando violación de sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral reforzada, debido a que fue excluida del cargo de Coordinadora del Grupo de Mujeres que desempeñaba dentro del cabildo, pese a estar embarazada. La Corte niega la tutela en lo relacionado con la decisión adoptada por las autoridades tradicionales respecto del bien, al considerar que actuó en ejercicio de su autonomía jurisdiccional; la concede en cuanto a la violación del derecho al debido proceso en la exclusión del cargo. Sin embargo, consideró que no era procedente ordenar el reintegro de la accionante, pues otra mujer elegida por la comunidad ya ocupaba el cargo que aquella desempeñaba, razón por la cual se ordenó al Cabildo discutir en la próxima reunión esta decisión, contando con la participación y escuchando los argumentos de A. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Juan Carlos Henao Pérez. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Humberto Sierra Porto. MP. María Victoria Calle Correa. MP. Mauricio González Cuervo. En el caso concreto, no fue concedido el amparo por existir un hecho superado. Sin embargo, al enjuiciar la actuación del Ministerio del Interior conforme al estándar mencionado, la Corte concluyó que esta entidad había excedido sus competencias, por no haber consultado previamente con la comunidad la decisión a adoptar respecto del conflicto. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Se resuelve la tutela interpuesta por una familia integrante de la comunidad indígena de Fonquetá y Cerca de Piedra Chía, perteneciente a la etnia Muisca, que fue autorizada por el cabildo para instalar una vivienda prefabricada en un lote adjudicado dentro del territorio advirtiendo, en todo caso, que debía cumplir con todas las normas urbanísticas y de servicios públicos. La Oficina de Planeación de la Alcaldía de Chía inicio un proceso sancionatorio por construir “con o sin licencia, pero fuera de la norma” y ordenó suspender la instalación de la vivienda. La Corte negó el amparo solicitado por considerar que, en el caso concreto, prevalece el deber de las autoridades de evitar que las viviendas sean construidas en zonas de riesgo (como era el caso). Sin embargo, ordena que la Alcaldía inicie un proceso de concertación con las autoridades indígenas y que se realice un estudio de suelos a fin de determinar cuál sería el lugar seguro para instalar la vivienda. MP. Juan Carlos Henao Pérez. El padre de un menor indígena interpone tutela contra las autoridades del centro educativo Renacer Paez, ubicado en Resguardo de Pitayó de Silvia, Cauca (etnia Nasa), donde el menor cursa estudios, debido a la sanción de fuete y de expulsión del curso de informática impuesta a su hijo, al ser sorprendido cuando intentaba hurtar unos elementos del colegio en compañía de otros menores. La Corte niega la tutela, por considerar que no se vulneró el debido proceso del menor y porque las autoridades indígenas eran competentes para imponerla. MP. Juan Carlos Henao Pérez, AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La madre de una menor indígena interpone tutela contra el ICBF y las autoridades de la comunidad indígena Yuri (etnia Puinave y Curripaco), argumentando que el acta de conciliación en el que se otorgó a la familia del padre de la menor la custodia, y el derecho de la madre a permanecer con ella una semana al mes, vulnera sus derechos y los de la menor, debido a la dificultad para ir a visitarla al lugar al que se trasladaron los abuelos de la menor, distante varios días de recorrido. La Corte concede la tutela y ordena, entre otras, realizar una nueva conciliación en el que se asegure de manera efectiva a la madre el régimen de visitas. MP. Mauricio González Cuervo. Dos indígenas, pertenecientes al resguardo de San Andrés de Sotavento, fueron condenados por la justicia ordinaria, al probar sus nexos con un grupo de autodefensas. Una vez ordenada la captura de los condenados, estos se entregaron ante las autoridades del resguardo para cumplir la pena en un centro de reclusión regentado por la comunidad. Interpusieron tutela para solicitar se les permitiera cumplir la pena en dicho establecimiento y el tiempo que allí permanecieron fuera computado como tiempo efectivo de ejecución de la condena. La Corte negó el amparo solicitado, en tanto ello implicaría reconocer a estas personas, condenadas por la justicia ordinaria, un privilegio para elegir el establecimiento carcelario donde se cumplirá su sanción. MP. Humberto Sierra Porto, AV. María Victoria Calle Correa. En ella se concede la tutela interpuesta por las autoridades del resguardo indígena de La Montaña contra Corpocaldas, a raíz de la decisión de esta entidad, dentro de un proceso sancionatorio, de autorizar la devolución de un cargamento de madera que fue extraído ilegalmente del territorio del resguardo por algunos integrantes de la comunidad. La Corte reconoce que las autoridades indígenas son competentes para adelantar el proceso sancionatorio en este caso, por estar involucrados integrantes de la comunidad y verse afectado un bien colectivo de ésta. Así ocurrió en la sentencia T-973 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo), a la que antes se hizo alusión. Así se afirma en la T-903 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). Tal y como se señala en la sentencia T-617 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). Vgr. la palabra “burro”. MP. María Victoria Calle Correa. En tal sentido, Libardo Ariza explica, a través del relato del Inca Garcilaso de la Vega sobre el origen del nombre “Perú”, surgido del ajuste arbitrario que el colonizador realiza entre su idioma y el de los aborígenes, “como si todos hablaran un mismo lenguaje”, el falso reconocimiento de la alteridad que se produce en contextos de dominación colonial. Derecho, saber e identidad indígena. Bogotá, Siglo del Hombre, 2009, capítulo 1.