SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOA LA SENTENCIA T-655 11ACCION DE TUTELA-Finalidad restitutoria o preventiva ACCION DE TUTELA-No es indemnizatoria, sancionatoria ni declarativaACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULAR POR CONSTRUCCION DE EDIFICIO QUE OCASIONO DAÑOS EN INMUEBLES VECINOS-Competencia de la justicia ordinaria mediante proceso de responsabilidad civil extracontractualPROCEDIMIENTO PARA EXPEDICION DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCION-En la sentencia no se analizó el cumplimiento de requisitosReferencia: expedientes T-3.057.808Acción de tutela instaurada por Marilyn Ortiz Barbosa y Otro contra Héctor Alirio Forero Quintero, Edificio Puerta del Sol PH y Otros. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado, adelantaré una breve exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia. Contenido de la sentencia Mediante el fallo en cuestión se abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta por Marylin Ortiz, Manuel Guio y Efraín Ortiz contra Héctor Alirio Forero Quintero, Edificio Puerta del Sol PH pues consideraban vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y a la vivienda digna, toda vez que el señor Héctor Alirio Forero inició la construcción del edificio Puerta del Sol P.H. en medio de sus casas y éstas resultaron seriamente averiadas hasta el punto de derrumbarse por efecto de la nueva edificación.En la sentencia se examinó si la acción de tutela cumplía con los requisitos de procedencia excepcional de la misma contra particulares e igualmente si era procedente la acción de amparo en el caso concreto ante la existencia de otro medio de defensa judicial. Las anteriores consideraciones fueron esgrimidas para resolver el problema jurídico. Finalmente, en la parte resolutiva de la providencia se tutelaron los derechos en cuestión y se ordenó la construcción de los inmuebles a favor de los accionantes, así como el pago de cuotas mensuales por concepto de servicios públicos y alimentación a uno de los actores, todo ello con cargo del demandado. ii. Motivos del Salvamento Parcial de Voto.Si bien estoy de acuerdo con la decisión a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-655 de 2011 de trasladar a los accionantes a sitios de habitación que se encuentren en condiciones similares a las que gozaban en sus propiedades antes de iniciarse la edificación, así como las otras medidas relacionadas con la protección del mínimo vital de Efraín Ortiz, éstas debieron tomarse como mecanismo transitorio para proteger los derechos afectados. Sin embargo, no comparto que las decisiones fueran proferidas de manera definitiva y condenar al demandante tanto a la construcción de los inmuebles de los afectados como al pago de cuotas mensuales por concepto de servicios públicos y alimentación a favor del señor Efraín Ortiz, pues las mismas escapan a la esfera de la competencia del Juez Constitucional, por ser asuntos litigios de orden civil. Consideró que se debió estudiar de fondo el asunto y analizar con mayor detenimiento cuáles debían ser las decisiones adecuadas para restablecer los derechos vulnerados por la actuación del particular constructor del edificio que generó dicha vulneración.De lo regulado por el artículo 86 de la Constitución Política, se extrae que la acción de tutela es una acción judicial de rango constitucional, de naturaleza autónoma, cuya finalidad es proteger los derechos fundamentales cuando quiera que ellos hayan sido vulnerados, caso en el cual es restitutoria, o cuando exista una amenaza de vulneración de los mismos, caso en cual es preventiva. Por el contrario, no es una acción indemnizatoria ni sancionatoria, finalidades que no son posibles de alcanzar por este mecanismo judicial, como tampoco es declarativa, es decir no está diseñada para definir asuntos litigiosos. En este sentido, las órdenes extralimitaron la competencia de la Corte Constitucional, pues el debate que propone el caso concreto debe ser resuelto por la justicia ordinaria mediante un proceso de responsabilidad civil extracontractual, en el cual mediante el acopio probatorio necesario se determine la responsabilidad por la actuación adelantada por el constructor de la propiedad horizontal, ya que las medidas resarcitorias de los perjuicios ocasionados son de carácter indemnizatorio tales como el lucro cesante, daño emergente etc. decisiones que están vedadas para el juez constitucional. En este sentido, la sentencia debió ordenar medidas de carácter transitorio y no definitivas encaminadas a garantizar la protección a los derechos en juego (mínimo vital y vivienda digna).De otro lado, es importante mencionar que en la sentencia se dejó por fuera el análisis de la actuación adelantada por la Curaduría Urbana puesto que dio la autorización del inicio de la licencia de construcción sin el cumplimiento de los requisitos que la ley exige ya que no garantizó la participación de lo accionantes dentro del proceso administrativo, violando así los artículos 29 y 39 del decreto 1469 de 2010. En este contexto, no se advirtió en la sentencia ningún tipo de reproche frente a tal violación, por lo que pueden generarse futuras transgresiones en situaciones de igual importancia como la que se discutió en la sentencia. De esta manera se acompaña la decisión parcialmente porque si bien en últimas pareciera que se protegieron los derecho afectados se empleó inadecuadamente la acción de tutela para garantizar la efectividad de los mismos. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Folio 5, cuaderno
1. Folios 7 al 34, cuaderno
1. Folios 35 y 36, cuaderno
1. Folio 40, cuaderno
1. Folios 42 al 47, cuaderno
1. Folios 54 y 55, cuaderno
1. Folios 59 al 61, cuaderno
1. Folios 62 a 69, cuaderno
1. Liliana Gómez Rodríguez (asesora jurídica) y Orlando Cubillos Cadena (arquitecto). Folio 264, cuaderno
1. Folios 297 al 300, 302 – 303, 304 al 311, cuaderno
1. Copia del certificado de libertad del inmueble, registro de defunción del señor Luis Antonio Guio y de la señora Cecilia Lara de Guio, así como copia de los poderes otorgados por los familiares de Manuel Guio para promover cualquier acción respecto del inmueble, teniendo en cuenta que se trata de un bien en sucesión. Folios 610 a 619, cuaderno
1. Folios 624 y 625, cuaderno
1. Folio 21, cuaderno
1. Sin que ello implique que el juez constitucional desplace al juez ordinario, ni que invada su competencia para decidir el conflicto que se plantea. Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-932 de septiembre 19 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil., T-791 del 3 de noviembre de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, numerales 1, 2,
3. Artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Ver Sentencia T- 375 de agosto 20 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En Sentencia T- 172 de abril 4 de 1997, se dijo al respecto: La indefensión se predica respecto del particular contra quien se interpone la acción. Este particular es quien con su conducta activa u omisiva pone en peligro o vulnera un derecho fundamental correcto del indefenso. La indefensión no se predica en abstracto, sino que es una situación relacional intersubjetiva, en la que el demandante es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado por la acción del segundo. Adicionalmente, el demandante no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de esta agresión injusta. Debe darse una agresión o amenaza de vulneración injusta. Y que esta agresión injusta debe proceder del demandado, bien sea por acción o por omisión. En la Sentencia T-702 de 2008, se dijo al respecto: en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. Idem: Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad Esta tesis fue reiterada en la sentencia T-023 de 2011: en la cual se señaló: Por consiguiente, es preciso aclarar que las pretensiones del accionante no se circunscriben a la solicitud de reparación sino principalmente a la construcción del acceso, para lo cual no resulta idóneo el proceso civil de responsabilidad extracontractual, el cual tendría un carácter meramente indemnizatorio. En efecto, la construcción de la carretera es una actividad lícita que puede generar daños los cuales pueden acreditarse y resarcirse en un proceso ordinario. Sin embargo, no existe un mecanismo que de forma inmediata restablezca el goce efectivo de los derechos fundamentales alegados como vulnerados por el actor tales como el mínimo vital, el trabajo, a la vivienda digna, entre otros. En conclusión, el señor Sabogal López no cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo que permita la protección de sus derechos fundamentales, en tanto dada su condición de discapacidad requiere que se garantice el ingreso peatonal y vehicular a su predio de forma inmediata, así sea temporalmente, a fin de salvaguardar su derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la vivienda digna, al trabajo y a la salud. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 3 de 1965. Ver también, Sentencia del 14 de marzo de 1938, 3 de mayo de 1965, 27 de abril de 1990, 30 de abril de 1976, 22 de febrero de 1995. TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Tomo
II. De la responsabilidad extracontractual. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1999. Página
322. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. De las obligaciones. Bogotá. Temis S.A., Tomo III, vigésima edición, 1998. Página
288. G.J. T. LXXV, pág.
285. Citada en el Código Civil (& 11861). Sentencia T-583 06