ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-646 14PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES-No puede asimilarse el proceso de consulta que se cumple de manera previa, libre e informada, a aquellos que se realizan en forma posterior (Aclaración de voto) No puede asimilarse el proceso de consulta que se cumple de manera previa, libre e informada, en relación con medidas de intervención en los territorios habitados por comunidades beneficiarias de la medida, a aquellos que se realizan en forma posterior, cuando ya el Congreso aprobó el estatuto aduanero y este Tribunal validó constitucionalmente su contenido, lo que terminaría por desnaturalizar la esencia de la consulta a las comunidades indígenas o afrodescendientesReferencia: Expediente T-4.336.338Acción de tutela instaurada por miembros de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de Bocachica y Caño de Oro contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y otros Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia T-646 de 2014.El caso gira en torno a que los miembros de los Consejos Comunitarios de Bocachica y Caño de Oro, habitantes de la Isla de Tierrabomba en la ciudad de Cartagena, consideran que la DIAN les ha trasgredido su derecho fundamental a la consulta previa, al impulsar la aprobación de un proyecto de Estatuto Aduanero que, entre otros aspectos, hace referencia al cargue o descargue en fondeo o puertos flotantes. Esto dentro del contexto comercial que incluye el plan de restauración de la navegabilidad del Río Grande de la Magdalena, para incidir en las dinámicas mercantiles del país. Al abordar el estudio del caso, se especificó que lo cuestionado hacía alusión a la obligación de adelantar el proceso de consulta previa en relación con el trámite de una iniciativa legislativa que aún se encuentra en proceso de discusión y elaboración, por lo que no se haría un juicio de constitucionalidad, toda vez que se trata de disposiciones que todavía no hacen parte del ordenamiento jurídico.No obstante lo expuesto, el fallo de tutela de la referencia, cuyo sentido general comparto, destaca que el Proyecto de Estatuto Aduanero está compuesto de 686 artículos, de los cuales solo 5 tienen relación con la operación de fondeo. Así, una vez se refirió a cada una de ellos, terminó por establecer que ninguno se relaciona con la identidad de las comunidades accionantes, ni tampoco repercute de mayor manera en dichos pueblos, de donde infiere que no existe una afectación directa que conlleve la realización de la consulta previa. En relación con lo expuesto, en este caso se puede estar adelantando un estudio previo de constitucionalidad, en la medida que se examinan de manera preliminar algunas normas que integran el proyecto de estatuto aduanero y se termina señalando que no hay afectación directa, sin especificarse si las normas citadas tendrían incidencia en las actividades piscícolas y turísticas que desarrollan las comunidades accionantes, las que además hacen parte de sus fuentes de sostenimiento, máxime si se tienen en cuenta precedentes nefastos como los ocurridos en la bahía de Santa Marta a partir de la explotación de carbón y de acuerdo a lo expuesto por la DIMAR, la actividad de fondeo pueda resultar riesgosa a nivel ambiental y consecuentemente social para los habitantes de la zona.En tal medida, el estudio adelantado por la Sala de Revisión no debe terminar avalando que el estudio previo a la definición de las zonas de fondeo, se termine haciendo de manera posterior y se dé solamente en la fase de implementación. Entonces no puede asimilarse el proceso de consulta que se cumple de manera previa, libre e informada, en relación con medidas de intervención en los territorios habitados por comunidades beneficiarias de la medida, a aquellos que se realizan en forma posterior, cuando ya el Congreso aprobó el estatuto aduanero y este Tribunal validó constitucionalmente su contenido, lo que terminaría por desnaturalizar la esencia de la consulta a las comunidades indígenas o afrodescendientes.En ese orden de ideas, no es viable descartar la posibilidad de garantizar una participación activa de las comunidades étnicamente diferenciadas ya sea desde: (i) la “participación simple” respecto de medidas que supongan un interés indirecto y solo accidental para la comunidad; (ii) la consulta previa en relación a medidas que las afecten directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado en relación con aquellas que suponen una afectación especialmente intensa, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional. Entonces, a pesar de que de manera desprevenida se advierta que en este caso no existe una afectación directa cuando la regulación no señala la forma de llevar a cabo la actividad de fondeo, ni autoriza ni dispone su práctica en una determinada zona del territorio nacional, ello no implica que la implementación de estas medidas no tenga una incidencia en la comunidad, lo que conllevaría a que se les permitiera su participación, al menos en igual medida que el resto de la población, para su incidencia en asuntos de interés apenas accidental.Es así como el excluir a grupos vulnerables de decisiones asociadas al desarrollo, constituye una violación al derecho de participación que usualmente deriva en amenazas o violaciones de otros derechos, porque la omisión en la participación lleva a la toma de decisiones que no consultan todos los aspectos constitucionalmente relevantes.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Estos últimos vinculados oficiosamente por el a quo. Cuaderno 9, folio
4. Es importante resaltar, como se verá más adelante en la intervención de la Autoridad Marítima, que los puertos flotantes y las operaciones de fondeo son diferentes. Las normas señaladas por los demandantes desarrollan esta última actividad, que se despliega en una “(…) zona definida del espejo de agua cuyas condiciones permiten el fondeo o anclaje para que las embarcaciones esperen un lugar de atraque o el inicio de una operación portuaria, la inspección, cuarentena o aligeramiento de carga (…)” (Proyecto de Estatuto Aduanero). En criterio de la Superintendencia de Puertos y Transporte, dicha operación supone “fijar una embarcación en un lugar mediante un ancla. También se denomina a la acción de dejar caer el ancla al fondo (…)” (Cuaderno 2, folio 190). Por su parte, según la DIMAR, el fondeo puede desarrollarse para el cargue o descargue de mercancías, para el embarque o desembarque de pasajeros, cuando no exista cupo para atracar o falten documentos, cuando la nave sea declarada en cuarentena, entre otros (Cuaderno 2, folio 197, respaldo). No obstante lo anterior, en el presente proyecto se seguirá utilizando el término “puertos flotantes” por constar en el líbelo de la demanda. Al respecto se menciona la Resolución No. 122 de 1995 de la Superintendencia de Puertos y Transporte. Cuaderno 9, folios 65 y
66. Según el Proyecto de Estatuto Aduanero, el transporte multimodal es: “[El] Traslado de mercancías por dos o más modos de transporte diferentes en virtud de un único contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia y responsabilidad, hasta otro lugar designado para su entrega en el que se cruza por lo menos una frontera”. Cuaderno 2, folios 41 a 52; cuaderno 9, folios 995 a
998. Definido por la DIAN, como el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad aduanera, con el objeto de asegurar la observancia de las disposiciones sobre dicha materia. Cuaderno 1, folio 42, respaldo. Cuaderno 8, folios 38 a
57. Cuaderno 8, folios 76 a 88 (respaldo). Menciona el Decreto Ley 2324 de 1984, numerales 8º y 24 del artículo 5º. Entre ellas mencionó: “que en su fondo agarren bien las anclas, esto es, que no sea de piedra ni demasiado duro, pero sí consistente; que esté resguardado de los vientos más frecuentes o peligroso,; que en él no se arbole ni recale mucha mar; que sea fácil de conducir los barcos hasta él”(Cuaderno 8, folio 80, respaldo). Cuaderno 8, folios 114 a 115 Cuaderno 6, folios 65 a
74. Cuaderno 6, folios 2 a
20. Cuaderno 9, folios 15 a 18, Con anterioridad a esta providencia, el a quo había resuelto la causa mediante sentencia del 21 de octubre de 2013. En dicha decisión amparó los derechos invocados. No obstante, la DIAN y la Superintendencia de Puertos y Transportes instauraron un incidente de nulidad, en el que alegaron la indebida integración del contradictorio y la carencia de competencias para darle cumplimiento al fallo. La DIAN argumento que quien podía desarrollar la consulta previa era el Ministerio del Interior, que no había sido vinculado por la autoridad judicial. Por su parte, la Superintendencia adujo que la admisión de la tutela no le había sido notificada, desconociéndose con ello su derecho de defensa. Igualmente, solicitaron la aclaración del fallo, ya que, en su parecer, la sentencia carecía de congruencia y las órdenes resultaban desorbitantes, entre otras, porque se decretaba en su totalidad la suspensión del Estatuto Aduanero mientras se desarrollaba la consulta previa y no sólo de las disposiciones que regulaban la operación de fondeo. La autoridad judicial consideró que debía resolver de manera independiente cada una de las citadas solicitudes, pues, de prosperar la nulidad, se tornaría inocua la aclaración del fallo. En este orden de ideas, el a quo encontró que por un error involuntario se omitió oficiar a la Superintendencia de Puertos y Transporte, de manera que decretó la nulidad de todo lo actuado, para que esta entidad fuera notificada en debida forma. Sin embargo, desestimó el argumento de la DIAN, debido a que se había vinculado a la Presidencia de la República como autoridad administrativa que podía tener interés en el asunto concreto y que, de considerarlo, bien podía dirigir el asunto al respectivo ministerio. Además, en gracia de discusión, quien estaba legitimada para solicitar la nulidad por ese argumento no era la DIAN, sino la Presidencia de la República, al ser la directamente afectada. Con todo, para evitar futuros inconvenientes, resolvió también vincular al Ministerio del Interior y al Ministerio de Transporte (cuaderno 1, folios 175 a 187). Al respecto, se hizo referencia a la Ley 70 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT. En desarrollo de este argumento, mencionó la Sentencia T-378 de 2012. Para sustentar este punto, citó la Sentencia T-129 de 2011. Sentencia T-172 de 2013. Cuaderno 2, folios 90 a
106. Cuaderno 1, folio 121 a
131. Cuaderno 1, folios 154 a
167. Cuaderno 2, folio138 a
147. Cuaderno 2, folios 175 a
183. Cuaderno 2, folio 184 a
196. Simplemente se limitó a señalar que recurría la decisión. Cuaderno 9, folios 282 a
284. Para ello, citó principalmente las Sentencias T-547 de 201 y T-129 de 2011 Cuaderno 2, folio
77. Para sustentar este punto, citó la Sentencia C-274 de 2013 que estableció, como un parámetro importante para determinar la afectación directa a los grupos étnicos, que la materia del proyecto se relacione con alguno de los asuntos regulados en el Convenio 169 de la OIT. Cuaderno 1, folios 230 y
231. Cuaderno 1, folio
231. Antes de la declaratoria de nulidad del fallo de primera instancia. Según el Proyecto de Estatuto Aduanero, el transporte combinado es: “(…) [La] operación que permite el transporte de mercancías de procedencia extranjera, desde el lugar de arribo hasta otro lugar convenido para su entrega en el territorio aduanero nacional, al amparo de hasta dos (2) contratos de transporte por cualquier modo, fluvial, terrestre o ferroviario”. En cuanto al fondeo se dice que: “Parágrafo.- En los casos en que el transportador que lleve a cabo operaciones de aligeramiento de carga en una o varias zonas de fondeo, este inscrito como transportador bajo el régimen de cabotaje, solo requerirá la constitución de una única garantía”. Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las Sentencias: T-693 de 2011, T-129 de 2011, T-116 de 2011, C-702 de 2010, T-547 de 2010, T-154 de 2009, T-973 de 2009, T-769 de 2009, C-175 de 2009, C-461 de 2008, C-038 de 2008, T-880 de 2006, C-742 de 2006, T-737 de 2005, SU 383 de 2003, C-891 de 2002, T-652 de 1998, T-252 de 1998, SU-039 de 1997, T-342 de 1994, T-380 de 1993, T-257 de 1993 y T-188 de 1993. El artículo 1º de la Constitución establece: “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Artículo 7º C.P. Artículo 8º C.P. El inciso segundo del artículo 70 de la Constitución establece: “La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”. En este sentido, en el Auto 005 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, proferido en el marco del seguimiento a las órdenes dadas en la Sentencia T-025 de 2004 y con el objetivo de proteger a las comunidades afrocolombianas de la violación de sus derechos fundamentales en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucionales, se indicó que la identificación de estas agrupaciones no depende exclusivamente de su ubicación geográfica territorial o del color de su piel. Por el contrario, existen elementos objetivos y subjetivos que -de manera concomitante- las diferencian. Para los efectos de esta sentencia, basta con señalar que los primeros, obedecen a rasgos culturales que los distinguen de otros grupos humanos y los segundos a una identidad colectiva que genera sentimientos de pertenencia y autoreconocimiento. Precisamente, en el precitado Auto, se mencionaron como sustentos de la protección a las comunidades afro el mandato de no discriminación y el deber de superación de la marginalidad histórica a la que han sido sometidos y que repercute negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo económico y social a que todo colombiano tiene derecho. El Convenio 169 de la OIT define a los pueblos tribales, como aquella población que al interior de cada Estado presenta “condiciones sociales, culturales y económicas [que los distinguen] de otros sectores de la colectividad nacional, y que [están] regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”. Ejemplos de esta riqueza, en tratándose de comunidades negras (término utilizado en el artículo 55 transitorio de la Constitución) pueden encontrarse en los múltiples reconocimientos dados por la UNESCO a sus prácticas culturales como patrimonio inmaterial de la humanidad. Vale la pena mencionar, entre ellas, la Fiesta de San Francisco de Asís en Quibdó, el espacio cultural de San Basilio de Palenque, y las músicas de marimba y cantos tradicionales del Pacífico Sur. Al respecto, puede consultarse “Listas del patrimonio cultural inmaterial y Registro de mejores prácticas de salvaguardia” en: http: www.unesco.org (última consulta: 22 de agosto de 2014). Incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª. Reunión de la Conferencia General de la O.I.T, Ginebra 1989”. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ibídem. En estos mismos términos, en la Sentencia C-063 de 2010, este Tribunal manifestó que: “La regulación que sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales.” Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Subrayado por fuera del texto original. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto original. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta providencia se hace igualmente referencia a la definición del ethos o identidad étnica de los grupos indígenas como supuesto de afectación directa, en los mismos términos expuestos en la Sentencia C-175 de 2009. Con fines de ilustración, por ejemplo, el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992 dispone que: “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en algunas de las Comisiones Constitucionales Permanentes.” Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre la materia también se puede consultar la Sentencia C-196 de 2012. Ejemplos de esta riqueza, tratándose de comunidades negras –término utilizado en el artículo 55 transitorio de la Constitución– pueden encontrarse en los múltiples reconocimientos dados por la UNESCO a sus prácticas culturales como patrimonio inmaterial de la humanidad. Entre ellas, vale la pena mencionar: la Fiesta de San Francisco de Asís en Quibdó, el espacio cultural de San Basilio de Palenque, y las músicas de marimba y cantos tradicionales del Pacífico Sur. Al respecto, puede consultarse “Listas del patrimonio cultural inmaterial y Registro de mejores prácticas de salvaguardia” en: http: www.unesco.org (última consulta: 22 de agosto de 2014). Para ahondar en este punto, puede consultarse la Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que se mencionó que: “Ni la Constitución ni la ley definen el procedimiento para llevar a cabo la consulta previa de las medidas legislativas que afectan directamente a los pueblos indígenas. Sobre la materia se han proferido el Decreto 1320 de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio; y el Decreto 1397 de 1996, por el cual se crea la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas. El primero, como lo ha señalado la Corte, limita su ámbito de aplicación a las materias allí previstas, más allá de que sus mandatos –en ciertos casos– han sido inaplicados por parte de esta Corporación. El segundo, por su parte, ha sido acogido como una importante instancia de concertación, en desarrollo de los procesos de consulta previa”. En este Sentido, la Corte ha dicho que: “De conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios, ‘mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente’. (…) De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: ‘La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país’. Es decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de 1969, según la cual ‘un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin’ (…)” .Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. Subrayado por fuera del texto original. Sobre este punto se puede consultar la Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Un ejemplo se presentó en la Sentencia T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En la citada Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se expuso que: “Por último, en lo que se refiere al momento en que debe hacerse la consulta previa, este Tribunal ha reiterado en varias oportunidades que la misma debe ser oportuna, o lo que es lo mismo, debe tener ocurrencia con anterioridad a la adopción de la medida, pues ésta constituye la etapa idónea para influir en el proceso decisorio. Expresamente, en la Sentencia C-175 de 2009, se sostuvo lo siguiente: ‘la obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente’. En efecto, dicho escenario participativo está diseñado para promover una concertación entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto propuesto por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.” Sobre este punto, en la Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se expresó que: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad (…)” Al respecto, en la Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se estableció que: “Una vez radicada la iniciativa en el Congreso de la República, como expresión del principio democrático, se abre la posibilidad de que el parlamento debata sobre las medidas acordadas y se pronuncie sobre la conveniencia de las mismas. En tal caso, en primer lugar, el escenario participativo de los pueblos indígenas no se interrumpe, pues dichas comunidades pueden hacer uso de los distintos instrumentos previstos en el trámite legislativo que facilitan la participación ciudadana, incluso pueden canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos por la circunscripción especial indígena; en segundo término, surge a cargo del Congreso de la República y conforme al reglamento, la obligación de brindar espacios más amplios y efectivos de participación, con el propósito de que sean las propias comunidades –a través de sus representantes– quienes intervengan informalmente en las sesiones de las Cámaras explicando el consenso logrado y defendiendo su contenido; y finalmente, como consecuencia del principio de la buena fe, el Gobierno Nacional debe intervenir activamente con el fin de justificar los acuerdos a los que se llegaron, brindado todos los elementos de juicio que permitan reconocer la importancia de la concertación lograda, como herramienta destinada a asegurar la integridad étnica y cultural de estos pueblos.” En la Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se dijo que: “Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres.” M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Antonio Barrera Carbonell. La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación. Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.” M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase, por ejemplo, las Sentencias SU-383 de 2003, C-461 de 2008, T-129 de 2011 y C-366 de 2011. En la Guía para la Aplicación del Convenio 169 se afirma que: “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio. El artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.” Subrayado y sombreado por fuera del texto original. Al respecto, en la Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se expuso que: “cuando luego de agotado un procedimiento previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida a adoptar y llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades tradicionales no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve inhabilitado para proferir la medida legislativa.” En el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias T-382 de 2006, C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-068 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Jaime Araujo Rentería. Subrayado por fuera del texto original. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sobre la materia, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala: “Artículo
10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.” “Artículo 29. (…)
2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.” Sentencia C-196 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. En la Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2009 que modificaba el artículo 108 de la Constitución, sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos cuya personería jurídica se obtuvo por la circunscripción especial de minorías étnicas, por no haber surtido el proceso de consulta previa. Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-196 de 2012. Así, por ejemplo, mientras que en la Sentencia C-030 de 2008 se declaró la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley Forestal General por omitir la realización de la consulta previa; en la Sentencia C-461 de 2008, por el contrario, el fallo se limitó a suspender la ejecución de los proyectos previstos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1151 de 2007), que afectaban en forma directa y específica a los grupos indígenas y comunidades afrodescendientes de las zonas donde se pretendían implementar. En esta última providencia, se dispuso que: “considera la Sala Plena que en el presente proceso es posible, en aplicación del principio de conservación del derecho, proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes general y específica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos –y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales– incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente providencia.” Sombreado por fuera del texto original. Con fines de ilustración, como previamente se señaló, el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992 dispone que: “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en algunas de las Comisiones Constitucionales Permanentes.” Artículo 3, referente a las definiciones. Cuaderno 11, folio
11. En palabras del Consejo de Estado, el cabotaje consiste: “en una especie de cargamento que se transporta de un puerto a otro, por vía marítima o aérea, y a tal actividad, según el artículo 39 de la Resolución 2450 de 1997, expedida por el Director General de la DIAN, corresponde igual tratamiento que el que rige para el tránsito aduanero.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero, febrero trece (13) de dos mil tres (2003). El proyecto de Estatuto define el concepto de Territorio Aduanero Nacional en los siguientes términos: “(…) Demarcación dentro de la cual se aplica la legislación aduanera; cubre todo el territorio nacional, incluyendo el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa el Estado colombiano, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de leyes internacionales”. Definidas en el Proyecto de Estatuto como “Toda actividad de embarque, desembarque, entrada, salida, traslado, circulación y almacenamiento de las mercancías objeto de comercio internacional, sujeta al control aduanero”. Cuaderno 1, folios 229 a
232. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. Cuaderno 6, folios 41 a 51 y cuaderno 8, folio
97. Cuaderno 8, folios 98 a
99. Cuaderno 8, folios 103 a 164.