ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A la Sentencia T-644 15SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-No corresponde por vía de tutela sugerir a las entidades administrativas explorar mecanismos que posibiliten a los afiliados sufragar de manera proporcional a su capacidad económica los distintos suministros y tecnologías excluidas del POS (Aclaración de voto) Aunque estamos de acuerdo con la importancia de sugerir a las entidades administrativas explorar mecanismos que posibiliten a los afiliados sufragar de manera proporcional a su capacidad económica los distintos suministros y tecnologías excluidas del POS, lo que debe realizarse de manera progresiva conforme la dinámica evolutiva de los correspondientes avances científicos, a mi juicio, no corresponde adoptar esta decisión por vía de control concreto, pues considero que dicha sugerencia se encuentra, en este caso, por fuera del ámbito de la competencia del juez de tutela, lo anterior, en virtud de que la acción constitucional esta llamada a resolver situaciones precisas y específicas sometidas a su conocimiento y, en principio, con efectos inter partes.Referencia: Expedientes (i) T-4.937.93I, (ü) T-4.942.353, (¡ii) T-4.947.262. (iv) T-4.951.808, (v) T-4.959.503, (vi) T-4.975.235, (vii) T-4.987.993 y (vüi) T-4.993.540 (acumulados).Acción de tutela instaurada (i) Carlos Alberto Castillo Viveros, en calidad de agente oficioso de Clemencia Cortés Quiñones, contra Nueva Eps, (ii) María teresa de González, en calidad de agente oficiosa de Mary Evelyn Towers de Rodríguez contra Nueva Eps. (iii) Claudia Marcela Núñez Vargas, en representación de su hijo Emmanuel Viana Núñez, contra Eps. (iv) Daisy Cecilia Molina Viloria, en calidad de agente oficiosa de Everto Benítez Méndez contra Caprecom Eps S-, (v) Claudia Patricia Olivella Araujo, en calidad e agente Oficiosa de Everto Martínez Méndez contra Caprecom EPS-S; (iv) Myrian Al varado, en calidad de agente oficioso de Beatriz Rojas Viuda de Alvarado, contra Capital Salud EPS-S (vii), Adriana Sánchez Merino contra Comfenalco Valle EPS; y (vüi) David Llanos Velasco contra Nueva EPS.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.Si bien comparto la decisión tomada por la mayoría, en los expedientes de la referencia, estimo que en lo concerniente al numeral Trigésimo Cuarto de la parte resolutiva, en el cual se exhorta al "Ministerio de Salud y Protección Social, para que en el marco de sus facultades, competencias y funciones, verifique y clarifique la posibilidad de que los afiliados al Sistema de Seguridad Social en salud Sufraguen, de forma proporcional a su capacidad económica, parte del monto de las tecnologías en salud excluidas del POS que, por diferentes razones y causas, deben ser suministradas por las Entidades Promotoras de Salud, con el fin de efectuar un pago que ayude a racionalizar el uso del servicio proporcionado o a complementar su financiación, excluyendo, por ejemplo, a las tecnologías y a las poblaciones especiales no sujetas al cobro de pagos moderadores", constituye una función de la entidad administrativa que debe realizar dentro del marco de sus competencias, lo cual, inclusive, debe efectuar de manera oficiosa, en la medida en que le corresponde no solo contribuir al mejoramiento y sostenibilidad del sistema de salud, sino que, además, debe formular la política pública, orientarla y adoptarla en relación con el sector administrativo en materia de salud y protección social, despliegue que debe realizar motu propio.Aunque estamos de acuerdo con la importancia de sugerir a las entidades administrativas explorar mecanismos que posibiliten a los afiliados sufragar de manera proporcional a su capacidad económica los distintos suministros y tecnologías excluidas del POS, lo que debe realizarse de manera progresiva conforme la dinámica evolutiva de los correspondientes avances científicos, a mi juicio, no corresponde adoptar esta decisión por vía de control concreto, pues considero que dicha sugerencia se encuentra, en este caso, por fuera del ámbito de la competencia del juez de tutela, lo anterior, en virtud de que la acción constitucional esta llamada a resolver situaciones precisas y específicas sometidas a su conocimiento y, en principio, con efectos inter partes.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistado ---pies de página--- Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis, mediante Autos del 11 y 24 de junio de 2015. Así consta en la radicación de solicitud de servicios expedida por la Nueva EPS. Folio
6. Al respecto de dicha patología, el agente oficioso informó que la señora Cortés Quiñones se encuentra postrada en cama hace 8 meses. El cuadro diagnóstico obra en la respectiva Historia Clínica. Folios 8 y s.s. En el folio 8 obra copia de la solicitud realizada el día 27 de enero de 2015 por la geriatra clínica tratante, en la que pidió a la EPS accionada que le suministrara a la señora Cortés “cuidados básicos de enfermería (autocuidado básico de alimentación, toma de medicamentos, curaciones de ulceras diarias, cambios de posición)”. En relación con ello, la EPS accionada envió la imagen que da cuenta de la autorización de dichos servicios. Folio
20. Según se pudo constatar en el Registro Único de Afiliados a la Protección Social consultado el día 8 de septiembre de 2015. De igual forma, la Nueva EPS, a través de la contestación a la acción de tutela, ratificó la afiliación de la señora Towers de Rodríguez a dicha entidad prestadora de salud. El cuadro diagnóstico obra en la respectiva Historia Clínica. Folios 5 y s.s. En el Folio 7 se anexó una copia del formato único de solicitud de autorización en comento. De igual forma, en el folio 25 obra copia de la fórmula médica en la que el médico tratante prescribió a la actora una silla de ruedas metálica para adulto plegable con descansabrazos removibles. Dichas fórmulas médicas, suscritas todas en abril y mayo de 2014, obran en los folios 15, 21 y 22, respectivamente. En adelante POS. En los folios 23 y 27 se anexaron los formatos de negación de servicios de salud y o medicamentos emitidos por la Nueva EPS en mayo y junio de 2014. Dicha información también se pudo corroborar en el Registro Único de Afiliados a la Protección Social consultado el día 8 de septiembre de 2015, en donde consta que la agenciada “no tiene afiliaciones a Pensiones” y “no tiene pensiones”. Alberto Antonio Rodríguez Towers, tal y como la agente oficiosa lo declaró, es quien envía dinero a la señora Mary Evelyn para sufragar el pago de la EPS. La información relativa a la capacidad económica de la agenciada y a la composición de su núcleo familiar, está contenida en un acta de declaración juramentada elevada en la Notaría Tercera de Popayán (folio 44), en el escrito de tutela y en un oficio elaborado por la señora Rodríguez De González a petición del juez de tutela que desató el amparo (folio 41). Así por ejemplo, la agente oficiosa adujo lo siguiente: “la calidad de vida de mi madre es cada vez peor ya que cuando se puede se le compran los pañales que son de uso diario; además las terapias, consulta domiciliaria, silla de ruedas le han sido negadas y no podemos trasladarla a la entidad de salud por la gravedad de su enfermedad” (folio 1). Así consta en la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social del Ministerio de la Protección Social y del FOSYGA. Folio
75. El cuadro diagnóstico obra en la respectiva Historia Clínica. Folios 18 y s.s. Así consta en la Historia Clínica General del menor y en las respectivas fórmulas médicas. Por otro lado, tal y como aparece en la página web de la Fundación Valle del Lili, consultada el 20 de septiembre de 2015, EPS Sura es una de las entidades promotoras de salud que actualmente tiene convenio con la citada fundación. En el folios 18, 19, 30, 31, 32 y 33 obran constancia y copias de las respectivas órdenes médicas suscritas en junio 4 de 2014. Dichas peticiones fueron suscritas por José David Viana Torres y radicadas en las instalaciones de la entidad demanda los días 3 y 9 de septiembre de 2014. Folios 14 y
16. En efecto, de las manifestaciones y pruebas aportadas por la señora Núñez Vargas y por la entidad demandada, se observa que en julio de 2014, es decir antes de que fuera interpuesto el mecanismo de amparo que ocupa la atención de la Corte en esta oportunidad, el padre del menor Emmanuel Viana elevó una primera acción de tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali mediante sentencia de agosto 19 del mismo año (f. 14 y del 60 al 68). En dicha ocasión se demandó a EPS Sura pretendiendo el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Emmanuel Viana y, en consecuencia, (i) una atención integral con un grupo interdisciplinario de profesionales (incluida la valoración con medicina biológica), el suministro de pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis y pañales para piscina, (ii) la provisión de los tratamientos prescritos por el médico tratante que valoró al infante a través de Coomeva Medicina Prepagada S.A, (iii) la atención del niño en el Centro de Neurorehabilitación APAES, y (iv) la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras. De esta forma, en aquella providencia el juez constitucional advirtió que el menor Emmanuel Viana no fue valorado por un médico adscrito a la EPS accionada, sino que fue examinado por galenos de Coomeva Medicina Prepagada S.A., motivo por el cual, ordenó a EPS Sura autorizar la valoración de Emmanuel con el profesional de la salud pertinente a efectos de determinar la procedencia de los tratamientos e insumos pretendidos por el tutelante. Por lo anterior, también se advirtió a la entidad demanda que sí el médico adscrito a su red determina la necesidad de las tecnologías en salud, debería expedir en 48 horas contadas a partir de que tenga conocimiento de dicho concepto, las órdenes para efectuar su autorización sin dilación alguna, “brindándole de igual manera una atención integral, la cual deberá comprender: pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis, pañales para piscina y todo lo necesario para mejorar estado de salud y preservar su calidad de vida”. Asimismo, teniendo en cuenta, primero, los altos costos que conlleva el manejo de la enfermedad que padece el niño y, segundo, la ausencia de recursos económicos suficientes para costear los procedimientos que requiere el menor, el juez ordenó a la EPS abstenerse de cobrar copagos o cuotas moderadoras para el acceso a los servicios, tratamientos y procedimientos que requiera Emmanuel. Las tecnologías en salud solicitadas a través de dichas peticiones coinciden con las requeridas en el proceso de tutela objeto de estudio y con las que fueron solicitadas y analizadas con ocasión del fallo de agosto 19 de 2014. Específicamente, la actora informó que pagan un arriendo de $900,000, que el jardín de su hijo menor cuesta $480,000 y que los gastos del colegio del Emmanuel oscilan entre $555,000 y $1,355,000 cuando tienen que contratar un tutor permanente por la dependencia del niño. El estado de la situación socio económica de la actora y su núcleo familiar fue informado vía telefónica al despacho del magistrado sustanciador mediante comunicación entablada con la señora Núñez Vargas. Con base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta Corporación, en el ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha considerado que en ocasiones, para lograr un protección efectiva de los derechos fundamentales, resulta menester requerir información por vía telefónica sobre algunos aspectos fácticos específicos del caso que requieran mayor claridad al interior del trámite de la acción. En lineamiento con lo anteriormente dicho, se pueden revisar, entre otras providencias, las sentencias T-603 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-476 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-341de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-643 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-726 de 2007, M.P (e). Catalina Botero Marino y T-065 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Tal y como consta en los folios 83 y 84, esta Junta estuvo conformada por una terapeuta física, un terapeuta ocupacional y un terapeuta de lenguaje, un médico neuropediatra y una médica especialista en rehabilitación infantil y medicina física. Dicho análisis se encuentra en los folios 82 al
84. En el folio 81 consta que, con ocasión del autismo atípico diagnosticado a Emmanuel Viana, el 24 de septiembre de 2014 fueron autorizadas las siguientes prestaciones por parte de la EPS demandada: terapias A.B.A. (Análisis de Comportamiento y Aplicado), terapia de Neurodesarrollo integral, consulta con psiquiatría infantil y pediatría, impedanciometría en niños y audiometría tonal en niños. Así lo certificó la entidad accionada, tal y como consta en el folio
25. Dicho diagnóstico está expreso en la epicrisis de hospitalización y en una orden médica suscrita por Vanessa Barrios Martínez, médica general tratante que valoró al señor Molina Jiménez. Folios 14 y
16. La respectiva fórmula médica obra en el folio
14. Folio
17. En el folio 9 obra copia del respectivo carné de afiliación. Así consta en los folios 16 y s.s., en los cuales está una copia de la historia clínica y la epicrisis del agenciado. Visita por un médico general cada 15 días y según requerimiento y o evolución del paciente, visita de enfermería cada dos días para cambio de sonda Trazadone 50 mg, Dozapina 25 mg, Fluoxetina 20 mg, Citicolina 500 mg, Fenitoina 300 mg, Acetaminofén 500 mg y Omeprazol 20 mg. Dicho plan de manejo ambulatorio fue prescrito por el médico tratante en abril 7 de 2014. Folio
20. La petición se anexó en el folio
15. Dicha respuesta obra en el folio
13. En el Registro Único de Afiliados a la Protección Social consta el estado de afiliación del señor Benítez Méndez, así como la ausencia de cualquier prestación pensional. En el folio 2 obra copia de carné de afiliación de la señora Beatriz Rojas. Dicho dictamen está consignado en las solicitudes de procedimientos y de apoyo diagnóstico y terapéutico suscritas en marzo de 2014 y febrero de 2015 por los médicos tratantes. Folios 3 y
4. Folio
16. Folios 19 y
20. En el Registro Único de Afiliados a la Protección Social, consta que la agenciada “no tiene afiliaciones a Pensiones” y “no tiene pensiones”. Folios 6, 41 y
42. Folio 2 y
26. Así consta en los primeros once folios del expediente, en los cuales está una copia de la historia clínica del agenciado. Si bien dicho insumo fue prescrito por un médico particular, en la historia clínica del señor Cajiao Sánchez consta que durante los días que estuvo hospitalizado a cargo de la EPS accionada como consecuencia de la herida que le fue propinada, el paciente hacía su deposición en pañal. Folio
9. Folio1. Según consta en el Registro Único de Afiliaciones a la Protección Social, Daniel Mauricio Cajiao Sánchez no tiene afiliaciones a cesantías y no recibe ninguna pensión. Folio 13 y
14. Así consta en los primeros siete folios del expediente, en los cuales está una copia de la historia clínica del actor. Dicha prescripción fue suscrita el 9 de febrero de 2015 y el citado plan de atención domiciliaria consta de valoración médica una vez al mes, atención por personal de enfermería cada tres días y terapia física tres veces por semana. Folios 1, 6 y
7. La información pensional del tutelante fue validada en el Registro Único de Afiliaciones a la Protección Social, y el estado de la situación socio económica del actor y su núcleo familiar fue corroborado vía telefónica mediante comunicación entablada con la hermana del accionante. Con base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta Corporación, en el ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha considerado que en ocasiones, para lograr un protección efectiva de los derechos fundamentales, resulta menester requerir información por vía telefónica sobre algunos aspectos fácticos específicos del caso que requieran mayor claridad al interior del trámite de la acción. En lineamiento con lo anteriormente dicho, se pueden revisar, entre otras providencias, las sentencias T-603 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-476 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-341de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-643 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-726 de 2007, M.P (e). Catalina Botero Marino y T-065 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Tal y como lo informó la entidad, este servicio está compuesto por (i) visitas periódicas de distintos profesionales de la salud (médico general, enfermera jefe, nutricionista, auxiliar de enfermería, terapeutas), (ii) el servicio de laboratorio a domicilio y (iii) los equipos o elementos médico quirúrgicos necesarios de acuerdo a la atención que se le preste al usuario. “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. Fuente: DANE. Colombia. Proyecciones anuales de población por sexo y edad 1985- 2015. Estudios Censales No.4. Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-316A de 2013 y T-859 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Con excepción del expediente T-4.947.262, del cual se hablará más adelante y cuyo mecanismo de amparo se interpuso en noviembre 27 de 2014, las demás acciones de tutela acumuladas fueron elevadas durante el primer trimestre del año 2015. Sentencia T-981 de 2011. En la sentencia T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto (traída a colación en la sentencia SU-158 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa), se plasmaron como eventuales excepciones al requisito de la inmediatez las siguientes: «(i) La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras. (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan’». Al respecto ver también la sentencia T-805 de 2012. Ibídem. Tal y como lo explicó la sentencia C-744 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, “Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: - Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada” y “cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica” sentencia C-622 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.. Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-752 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-380 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-185 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En relación con este asunto este Tribunal ha explicado que «las decisiones proferidas dentro del proceso de amparo tienen la virtualidad de constituir cosa juzgada. Vale decir, que este fenómeno ocurre cuando la Corte Constitucional “adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”. 4.2.2.1. La Corporación indicó que las consecuencias procesales de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, son: “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e inmodificable salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela”. 4.2.2.2. Por el contrario, si el expediente de tutela fuera seleccionado por la Corte Constitucional para su revisión, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo que se profiere en sede de control concreto. Cabe indicar que para la configuración de la cosa juzgada se requiere: a). Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; b). Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; c). Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; d). Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”» Ibídem. Artículo 27. “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Artículo 52. “Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. El juez constitucional puede utilizar el trámite del cumplimiento con independencia de que “(i) el juez de tutela pueda sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia; (ii) se declare la responsabilidad del funcionario incumplido; (iii) el juez de tutela establezca los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantenga su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza; y (iv) se proceda contra la autoridad pública, si las acciones y omisiones en que incurrió generaren responsabilidad (Art. 28, Decreto 2591 91)” Sentencia T-123 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Así entonces, la Corte ha advertido las siguientes diferencias entre el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público, vi) el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” (Sentencias T-458, T-744 y SU 1158 de 2003 M.P Marco Gerardo Monroy; Sentencia 123 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-512 de 2011 y T-010 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En el mismo sentido los Autos 337 de 2010, 099 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y 227 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa). Sentencia C-744 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Artículo 10.” Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).”. “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 5521 de 2013. Como por ejemplo, pañitos húmedos, silla de ruedas, gasas, servicio de transporte en los casos no previstos por el POS o cremas contra la pañalitis y las escaras. Tal y como lo explicó la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. «el legislador esta bleció que las personas afiliadas y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a ‘pagos moderadores’ enten diendo por tales, ‘pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles’ (artículo 187 de la Ley 100 de 1993). Los ‘pagos modera dores’ pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a ‘racionalizar’ los servicios y aquellos dirigidos a ‘complementar la financiación de los servicios prestados’. El legislador advierte que en el caso de los afiliados cotizantes, los ‘pagos moderadores’ sólo pueden ser aplicados con un ‘exclusivo objetivo’, a saber, ‘racionalizar el uso de servicios del sistema’; mientras que en el caso de los beneficiarios, tales pagos también se aplicarán con el objetivo de ‘complementar la financiación del plan obligatorio de salud POS’». Así entonces, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, estableció, primero, que el objeto de las cuotas moderadoras es regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, de tal suerte que su cobro vaya dirigido para afiliados y beneficiarios y, segundo, que los copagos son aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado cuya finalidad es ayudar a financiar el sistema y están dirigidos exclusivamente a los beneficiarios. Ahora bien, en lo que se refiere a los pagos moderadores de los beneficiarios del régimen subsidiado, de acuerdo con la regulación (Acuerdo 260 de 2004), son contribuciones equitativas, dirigidas a contribuir a financiar los servicios recibidos, motivo por el cual dicha regulación establece que los “beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén”. Asimismo, tal y como lo mencionó la citada sentencia T-760 de 2008, el legislador fijó «parámetros al señalar que ‘no habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007); y que ‘no habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007); La regla de ‘excluir de los pagos moderadores’, fue extendida por el regulador a algunas poblaciones especiales tales como la población infantil abandonada, la indigente, la que se encuentra en condiciones de desplazamiento, la indígena, la desmovilizada, la de personas de la tercera edad y la población rural migratoria o ROM, asimilable al nivel I del Sisbén (art, 1°, Acuerdo 365 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud). Se recomienda además que este derecho a no tener ‘pagos moderadores’ se encuentre expresamente consignado en el carné del beneficiario». Acuerdo 260 de 2004, artículo 7º. “Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:
1. Servicios de promoción y prevención.
2. Programas de control en atención materno infantil.
3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.
4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.
5. La atención inicial de urgencias.
6. Los servicios enunciados en el artículo precedente”. “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).”. A partir de la expedición de los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y 032 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud, se unificó el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado para toda la población. “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 005521 de 2013. “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº
14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.” (Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-160 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-749 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-160 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto, T-212 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-320 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-752 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, T-033 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Respecto de esta garantía la sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, explicó lo siguiente: “el derecho al examen de diagnóstico, que se encuentra inmerso en el derecho a la salud y, a su vez, conserva una inescindible relación con el derecho fundamental a la información vital, está orientado a garantizar la consecución de los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente; lo cual, revela a profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud, (ii) Determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”. (iii) Iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente, pues, como fue señalado en líneas anteriores, no sólo el derecho a la salud comprende la prerrogativa de recibir atención preventiva, lo cual supone desechar la idea de los fines meramente curativos de la medicina, sino que la dilación del diagnóstico y, por ende, del tratamiento lesiona gravemente el derecho a la dignidad humana. Así las cosas, el derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los “niveles esenciales” que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal en el caso del derecho a la salud. Su importancia adquiere una particular dimensión dado que su eventual vulneración obstaculiza en la práctica el acceso a los servicios y prestaciones establecidas para los regímenes contributivo y subsidiado. En esta dirección, su desconocimiento impide establecer con grado de certeza, no sólo la patología padecida por los titulares del derecho fundamental a la salud, sino adicionalmente cuáles son las prestaciones que deben ser ofrecidas por el Sistema de Seguridad Social y, de contera, cuál es la responsabilidad que resulta exigible a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, a las entidades territoriales, al Fondo de Solidaridad y Garantía, y demás autoridades que participan en el andamiaje del aludido sistema.”. Sentencia T-1181 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería. Al respecto ver las sentencias T-089 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, y T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-616 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-171 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1016 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-130 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-461 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-489 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-523 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Teniendo en cuenta que de acuerdo a la regulación, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico, la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo es decir, la realización de un trámite al interior al Sistema de Salud, la jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio” (sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterando lo dicho, la mencionada sentencia T-760 de 2008también advirtió que “La jurisprudencia constitu cional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio. También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’, incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados (…) la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo”. Numeral 6 del artículo 7 de la Resolución 5521 de 2013. Al respecto del servicio de enfermería en el domicilio del afiliado, entendido como una atención domiciliaria, el Artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013 afirma lo siguiente: “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Dicha cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud. Parágrafo. En sustitución de la hospitalización institucional, conforme a la recomendación médica, las EPS serán responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas vigentes. Por lo tanto, si esto implica la necesidad de enseres, camas especiales o adecuaciones del domicilio, su financiación será con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, si el costo es igual o menor a la atención con internación hospitalaria y de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del presente acto administrativo”. Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ibídem. En el mismo sentido esta Corte lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. “Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-900 02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta decisión, se analizaron algunos casos, donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia para la práctica de distintos procedimientos médicos, pretendían que las respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue desestimada por la Corte ante la falta de concurrencia de los requisitos de incapacidad económica del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento y la vida e integridad física del mismo. Esta regla jurisprudencial también fue utilizada en un caso similar contenido en la Sentencia T-1079 01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra”. Sentencia T-197 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-350 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño. Ibídem. Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-962 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-459 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-233 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-033 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-469 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ello significa, por una parte, que no es posible para el juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinables e individualizables; y por otra, que en caso de no puntualizarse la orden, se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados. Cfr. Sentencia T-469 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencias T-702 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería y T-727 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencias T-320 de 2013 y T-433 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. No sobra aclarar que estos requisitos deben ser examinados con menor rigurosidad en aquellos casos en que una persona padezca enfermedades catastróficas. M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencias T-330 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido, se pueden consultar las Sentencias T-563 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-725 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Tal y como consta en el Anexo 2 de la Resolución 5521 de 2013, dentro del listado de procedimiento del Plan Obligatorio de Salud, se encuentran incorporados dichos servicios (códigos 89.01 y 93.1.0). Conforme quedó consignado en los hechos, la señora Mary Evelyn padece insuficiencia renal crónica terminal, diabetes mellitus, hipertensión esencial, insuficiencia cardiaca congestiva, cardiomiopatía isquémica, enfermada vascular periférica, demencia senil y obesidad. Tal y como se indicó en los antecedentes de este caso, el agenciado se encuentra en un estado secuelar neurológico severo producto de un traumatismo craneoencefálico severo originado por una herida de arma de fuego en el cráneo, motivo por el cual, sufre una paraplejia y una paresia de los miembros superiores. Folio
9. Artículo 132. “Reconocimiento de tecnologías no incluidas en el POS. En el evento en que se prescriban tecnologías en salud, tratamientos, o servicios que sean alternativas a las cubiertas en el POS, cuyo costo por evento o per cápita sea menor o igual al costo por evento o per cápita de lo incluido en el POS, dichas tecnologías, tratamientos o servicios serán suministrados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, siempre y cuando cum- plan con los estándares de calidad y habilitación vigentes y se encuentren, de ser el caso, debidamente certificadas por el INVIMA o la respectiva autoridad competente”. Se reitera que Artículo 27. “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.