ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-643 15DERECHO AL MINIMO VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-La orden de reintegro se sustenta en la protección del derecho fundamental al mínimo vital, permitiéndole al actor completar el tiempo de servicios exigido por la entidad de seguridad social y acceder así a la pensión de jubilación (Aclaración de voto) La orden de reintegro impartida se sustenta en la protección del derecho fundamental al mínimo vital, motivo por el cual, la entidad accionada debe cumplir lo ordenado por la Corte, permitiéndole al actor completar el tiempo de servicios exigido por la entidad de seguridad social y acceder así a la pensión de jubilación. Tal es la finalidad específica que persigue la medida tendiente a la reanudación de labores. Advierto que tal observación se hace necesaria, en la medida en que se puede generar ambigüedad respecto de las consecuencias jurídicas derivadas de la decisión que restituye el vínculo laboral.PENSION DE JUBILACION POR APORTES PREVISTA EN LEY 71 DE 1988-Se accede con 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo (Aclaración de voto)Teniendo en cuenta lo señalado por la norma que consagra la pensión por aportes, es claro que el actor cumple con el tiempo exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, puesto que bastaba con acreditar 1028 semanas para acceder a la prestación económica, situación que confirma que el accionante completó el tiempo de servicios exigido por la Ley 71 de 1988 y, debía reconocérsele la pensión solicitada. Situación que tomó en cuenta la Secretaría de Educación de Pasto para desvincularlo, solo que no acató la línea jurisprudencial según la cual debió esperar a que se incluyera en nómina al pensionado una vez se reconociera efectivamente su derecho.Referencia: Expediente T-4.963.569Acción de tutela instaurada Ángel Tomas Díaz Bastidas en contra de la Secretaría de Educación de Pasto y con vinculación al proceso de Fiduprevisora S.A.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZSi bien comparto la decisión tomada por la Sala Tercera de Revisión de conceder el amparo del derecho al mínimo vital, y ordenar el reintegro del señor Ángel Tomas Díaz Bastidas a un cargo de similar categoría al que venía desempeñando, hasta tanto le sea reconocida la pensión de vejez y se produzca su inclusión en nómina. Debo precisar, que la orden de reintegro en el caso concreto, constituye un amparo que se deriva del examen y el alcance interpretativo que el precedente constitucional ha decantado, con la finalidad de dar eficacia a los derechos fundamentales.Si bien conforme prescriben las leyes laborales, el reintegro conlleva la no solución de continuidad del vínculo laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, incluidos los aportes a la seguridad social, en este caso, dicha medida no va acompañada de esas consecuencias bajo el entendido de que la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria específica, sino en la materialización de valores y principios constitucionales con los precisos alcances que esta corte fija o delimita. La orden de reintegro impartida se sustenta en la protección del derecho fundamental al mínimo vital, motivo por el cual, la entidad accionada debe cumplir lo ordenado por la Corte, permitiéndole al actor completar el tiempo de servicios exigido por la entidad de seguridad social y acceder así a la pensión de jubilación. Tal es la finalidad específica que persigue la medida tendiente a la reanudación de labores.Advierto que tal observación se hace necesaria, en la medida en que se puede generar ambigüedad respecto de las consecuencias jurídicas derivadas de la decisión que restituye el vínculo laboral.De otra parte, observo que el actor solicitó la pensión de jubilación por aportes, y acreditó un total de 1.174 semanas, exigiéndosele un total 1250. Teniendo en cuenta lo señalado por la norma que consagra la pensión por aportes, es claro que el actor cumple con el tiempo exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, puesto que bastaba con acreditar 1028 semanas para acceder a la prestación económica, situación que confirma que el señor Díaz Bastidas completó el tiempo de servicios exigido por la Ley 71 de 1988 y, debía reconocérsele la pensión solicitada. Situación que tomó en cuenta la Secretaría de Educación de Pasto para desvincularlo, solo que no acató la línea jurisprudencial según la cual debió esperar a que se incluyera en nómina al pensionado una vez se reconociera efectivamente su derecho.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- De acuerdo con el texto de la acción de tutela el señor Ángel Tomás Díaz Bastidas nació el día 7 de marzo de 1948. Sin embargo, no es posible verificar esta fecha toda vez que no hay copia de la cédula de ciudadanía en el expediente. Cuaderno 1, folio
12. Cuaderno 1, folio
21. Cuaderno 1, folio
20. Cuaderno 1, folio
9. De conformidad con el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, “la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o las dependencias que haga sus veces.” Adicionalmente, sostiene que “[s]in perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.” Para efectos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se entiende que la sociedad fiduciaria es la Fiduprevisora. Sobre el particular se afirma que: “Que la entidad Fiduprevisora S.A., mediante hoja de revisión con identificador (…) niega la pensión de jubilación solicitada por el docente, y reitera la negativa mediante la siguiente hoja de revisión con identificador (…), teniendo en cuenta que cuando dos aportes concurran en un mismo período de tiempo, estos no deben ser contados en forma individual, sino que por el contrario estos deben ser tenidos en cuenta como un único tiempo, motivo por el cual en los apartes señalados en el proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento de la prestación estaría errado, no siendo 8666 días. Que obteniendo como resultado una cifra mayor a la real, aduce la entidad fiduciaria, que a la fecha de status proyectada por SEM-PASTO 07 de marzo de 2013, se tendría como tiempo real de semanas e aportes 1174 semanas, por lo que no se cumple con el requisito para este año, que corresponde a 1250 semanas en el año 2013, por lo cual no es posible dar trámite al reconocimiento de la prestación, toda vez que el docente no cumple con este requisito para la pensión de vejez: Ley 100 de 1993”. Cuaderno 1, folios 13 a
16. Cuaderno 1, folio
18. Textualmente, se señala que: “(…) En consecuencia, se ORDENE a la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, o el término que el señor juez constitucional considere pertinente para la protección integral de los derechos fundamentales vulnerados, reintegrar y restablecer sin solución de continuidad el cargo de docente que venía desempeñando (…), hasta alcanzar el número de semanas de cotización necesarias para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, supeditado al retiro del servicio educativo hasta tanto se garantice el pago efectivo de la mesada pensional. Así mismo, pagar por concepto de salarios y prestaciones sociales los valores dejados de percibir (…), desde la fecha efectiva de retiro del docente por haber cumplido la edad de 65 años, hasta el reintegro al cargo que venía desempeñando en la I.E.M. ciudad de Pasto”. Cuaderno 1, folios 36 a 38. “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” Sentencia del 26 de mayo de 2014. Cuaderno 1, folios 40 a
48. En lo que atañe a esta última pretensión, en el aparte pertinente del fallo en cita, se manifestó que: “Luego, los argumentos por los cuales se exige el reconocimiento de la prestación económica, es un asunto que en exclusiva debe ser atendido por las autoridades administrativas y jurisdiccionales competentes, pues no es atribución del juez constitucional el inmiscuirse en el trasegar propio de tales especialidades, bajo el pretexto de auscultar un desconocimiento iusfundamental que se ha mostrado sólo como aparente. Y es que ni tan siquiera se cumplen con los requisitos jurisprudencialmente señalados para hacer procedente el amparo constitucional excepcional, puesto que es obligación de quien pretende ser beneficiario de una obligación prestacional, además de afirmar que se encuentra en estado de vulnerabilidad, aportar prueba sumaria para lograr tal propósito, sin embargo el accionante no aporta ningún medio probatorio, que permita comprobar que evidentemente, se encuentra quebrantado su derecho al mínimo vital. Así las cosas, al no existir prueba alguna que permita demostrar que el promotor de la acción constitucional de amparo afronta una difícil condición de subsistencia; ha quedado comprobado que no se encuentran motivos objetivamente razonables por los cuales el reclamante se entre impedido para, de ser el caso, adelantar las acciones legales necesarias para salvaguardar las prerrogativas que considera conculcadas, ya que es este un asunto que escapa a la competencia asignada a la acción constitucional procurada. (…) Tampoco se enmarca en el escenario de ineficacia del medio judicial ordinario, en razón a que de la prueba militante en el plenario no se advierte que el actor se encuentre en condición de vulnerabilidad o discapacidad, por lo que es claro que no se trata de un sujeto de especial protección constitucional o de persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta, que haga parte de grupos vulnerables, que tenga afectado su mínimo vital, y que por esas razones la acción de tutela sea procedente como mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales”. Cuaderno 1, folios 49 a
65. Cuaderno 1, folios 33 y 34 Cuaderno 1, folio
108. Sobre el particular, se manifestó que: “Habrá que decir además que si bien es cierto que la primera instancia da por acreditada la procedencia de la pretensión de reconocimiento y pago de salarios dejados de percibir desde el momento de desvinculación del docente hasta la fecha del reintegro efectivo, de manera por demás automática cuando alude aplicar sin más, el criterio dispuesto por el precedente jurisprudencial proferido sobre el particular en ‘supuestos fácticos idénticos al que nos ocupa’, no lo es menos que la detenida revisión de la línea jurisprudencial que cita el fallo objeto del recurso de alzada (sentencias T-495 de 2011 y T-294 de 2013), distan de las particularidades propias del sub lite, especialmente en lo que a la interposición de los recursos ordinarios frente a las resoluciones de despido por edad de retiro forzoso y de la formulación de la acción de amparo atañe, pues se advierte que en tales casos no sólo se agotaron los recursos de reposición en contra de los actos administrativos que dispusieran la desvinculación del servicio, a diferencia de lo acaecido en el asunto de marras, sino que ante la negativa proferida por la administración, los interesados acudieron a la acción de tutela en un término más que prudencial en procura de la protección de sus derechos fundamentales, siendo además que alegaron la concurrencia de especiales condiciones de vulnerabilidad adicionales, cuales son, el delicado estado de salud de la cónyuge del accionante y la presencia de discapacidad visual total del otro, respectivamente. Contrario sensu, el señor Días Bastidas ni agotó la interposición de los recursos que tenía a su alcance al momento de proferirse el acto administrativo que lo retiraba del servicio, ni acudió a la tutela como mecanismo para conjurar un perjuicio irremediable en un término que permita inferir que el no pago del que alega era su único ingreso de sostenimiento propio y familiar, se constituía como una afrenta a sus derechos fundamentales (…)” Cuaderno 1, folio
12. Cuaderno 1, folio
21. Cuaderno 1, folio
20. Cuaderno 1, folios 9 a
11. Según lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Cuaderno 1, folios 13 a
16. Cuaderno 1, folio
18. Cuaderno 1, folio
25. Cuaderno 1, folio
24. Cuaderno 1, folios 40 a
48. Cuaderno 1, folios 49 a
65. Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010, T-136 de 2010, T-471 de 2014, T-596 de 2014, T-823 de 2014 y T-538 de 2015. Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Véanse, entre otras, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Véanse, además, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. Sentencia C-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Véanse, entre otras, las Sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véase, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Igual doctrina se encuentra en las Sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. CPACA, art.
138. Puntualmente, en la Sentencia T-016 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo, se dijo que: “(…) la Corte ha precisado como regla general, que la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está previsto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”. Un antecedente se encuentra en la Sentencia T-068 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la que se ordenó el reintegro a la Policía Nacional de una persona que había sido desvinculada mediante el uso incorrecto de unas normas sobre aptitud psicofísica, las cuales resultaban inaplicables para el caso concreto. Para efectos de la procedencia de la acción, se tuvo en cuenta la pérdida de capacidad laboral del 40%, la necesidad del actor de recibir atención médica permanente y la afectación –tanto individual como familiar– del mínimo vital. Por ejemplo, en la Sentencia T-424 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se conoció del caso de una señora que fue retirada del servicio por la causal de abandono, la cual alegó su aplicación irregular y el desconocimiento de su condición de aforada sindical. Para la Corte, si bien ambos temas debían discutirse ante los jueces ordinarios (laboral y contencioso), estaban dadas las condiciones para otorgar un amparo transitorio, tanto por las dificultades vinculadas con el mínimo vital, como por la aparente ilegalidad de la decisión adoptada, la cual implicaba una violación al debido proceso. De ahí que, si bien se concedió el amparo, se ordenó acudir ante los jueces competentes para obtener un pronunciamiento definitivo respecto de la validez de la resolución que dispuso su retiro del servicio. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. M.P. María Victoria Calle Correa. En concreto se ha dicho que: “[…] respecto del argumento del actor según el cual no podía ser retirado sin que previamente le hubiera sido reconocida la pensión por su labor en la Justicia Penal Militar, la jurisprudencia ha sostenido que la aplicación de la edad de retiro forzoso como causal de retiro debe ser razonable, atendiendo a las circunstancias especiales de cada servidor, pues se trata de personas de la tercera edad y por ende son sujetos de especial protección constitucional, lo contrario podría implicar la vulneración de sus derechos fundamentales, entre ellos el mínimo vital, al privarlo del ingreso necesario para cubrir su necesidades.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP. Alfonso Vargas Rincón. expediente con radicado 25000232500020070118501(1232-09). En esta sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió una acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por un magistrado de un Tribunal Superior Militar, quien fue retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin que se le hubiera reconocido previamente la pensión de jubilación. El Consejo de Estado consideró que la desvinculación de funcionarios por haber cumplido la edad de retiro forzoso debe hacerse en forma razonable, para evitar la vulneración del derecho al mínimo vital de sujetos de especial protección constitucional. Sin embargo, en el caso concreto el Consejo de Estado consideró que la decisión de la administración no había vulnerado los derechos del actor, porque este estaba recibiendo una asignación de retiro desde el año de 1996. Véanse, por ejemplo, las Sentencias T-012 de 2009, T-685 de 2009, T-007 de 2010, T-487 de 2010 y T-154 de 2012. Sentencia T-294 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. Sobre lo anterior, se expuso que: “(…) aunque la Corte ha reiterado la improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que declaran la insubsistencia de servidores públicos, también ha admitido su procedencia excepcional para amparar los derechos fundamentales de personas que han sido retiradas del cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, cuando al momento de su desvinculación no habían logrado el reconocimiento de una pensión que garantizara su derecho al mínimo vital y no cuentan con otra fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas”. Énfasis por fuera del texto original. Sentencia T-012 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Esta importante distinción fue desarrollada en la Sentencia T-495 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en los siguientes términos: “(…) el derecho al mínimo vital, que ha sido reconocido por nuestra Constitución Política como un derecho fundamental, también está estrechamente ligado al de la Seguridad social, dado que en esencia, ambos tienen como objetivo evitar que las personas caigan en estado de pobreza; debido a que el aumento de la edad va de la mano con la pérdida de capacidad productiva y la disminución de los ingresos, surge para el Estado, la familia y la sociedad, la obligación de proteger el derecho al mínimo vital del adulto mayor; en primer lugar, propendiendo por la obtención de una pensión de vejez, o en su defecto, generando mediante subsidios, iniciativas de asistencia social para proteger a los adultos mayores en estado de indigencia o extrema pobreza.” Sobre el particular, en el régimen de prima media con prestación definida, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone que: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”. El artículo 48 del Texto Superior, en el aparte pertinente, dispuso que: “(…) la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”. El desarrollo normativo sobre los BEPS se encuentra principalmente en el Decreto 604 de 2013. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Énfasis por fuera del texto original. Sentencia C-563 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta posición fue reiterada en la reciente Sentencia C-616 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo, al declarar la existencia de una cosa juzgada constitucional frente al citado artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968. El Decreto 2277 de 1979 aplica para los educadores que fueron designados para un cargo docente estatal en propiedad y tomaron posesión del mismo antes de la expedición de la Ley 715 de 2001. Énfasis por fuera del texto original. Sentencia T-865 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. (…)”. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ley 100 de 1993, art.
2. Esta circunstancia permite distinguir a esta causal de otras cercanas previstas en la ley, como es aquellas que permite el retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez (Ley 909 de 2004, art. 41, literal e). Esta norma fue declarada exequible en la Sentencia C-501 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, “en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”. Obsérvese como, el supuesto de aplicación de la norma es distinto al de la edad de retiro forzoso, pues supone que el funcionario no ha llegado a dicho límite temporal, pero ya tiene acreditados los requisitos para disfrutar del derecho a su pensión. En términos de edad, lo anterior puede ocurrir si se tiene en cuenta que la exigencia actual es de 57 años para la mujer y 62 para el hombre. Ley 797 de 2003, art. 9, el cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Allí se observa que desde el año 2003 se produjo un aumento paulatino de las semanas de cotización de un requerimiento inicial de 1.000 hasta la exigencia de 1.300 a partir del año 2015. Como previamente se dijo, otras figuras como la indemnización sustitutiva o los BEPS no tienen la periodicidad ni una tasa de reemplazo similar al salario de cotización, por lo que es la pensión de vejez, por su propia naturaleza, la prestación que está íntimamente ligada a la salvaguarda del mínimo vital, ya que permite percibir ingresos cercanos a los ingresos del trabajador, pasa así poder satisfacer sus necesidades personales y familiares, sin sufrir mayores traumatismos, y en unas condiciones que respondan al nivel y a la dignidad de vida alcanzados. En concordancia con lo anterior, la Corte ha indicado que: “la desvinculación de los funcionarios por llegar a la edad de retiro forzoso cumple con ciertos cometidos constitucionales: (i) el derecho al trabajo de quienes aspiran a servir al Estado y (ii) el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos. Pero también ha establecido que, al igual que acontece con las demás instituciones del Estado Social de Derecho, ésta tiene límites. Su aplicación merece ser ponderada, motivo por el cual debe responder a las características peculiares, tanto fácticas como jurídicas de los trabajadores en cada caso concreto, porque estos son sujetos de la tercera edad y por ende titulares de una especial protección constitucional.” Sentencia T-660 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En la aplicación de estas subreglas cabe advertir que si bien en todas las sentencias no se ha dispuesto de manera explícita que el reingreso del trabajador se realiza a partir de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la norma que consagra la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación (artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 o artículo 31 del Decreto 2277 de 1979), es claro que el fundamento jurídico para conceder tal orden se origina en la inaplicación de la norma que estipula tal causal, toda vez que su aplicación objetiva en el caso concreto resulta contraria a derechos fundamentales. Sobre el particular se pueden consultar las Sentencias T-012 de 2009, T-865 de 2009, T-007 de 2010, T-487 de 2010, T-660 de 2011, T-154 de 2012 y T-718 de 2014. Así, por ejemplo, en la primera de las citadas providencias, esta Corporación se pronunció sobre el caso de un señor que laboró como docente vinculado a la Secretaría de Educación de Bogotá y fue retirado del servicio al cumplir los 65 años. Antes de ser apartado del cargo, había iniciado el proceso para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin obtener un pronunciamiento de fondo. La situación económica del actor lo obligó a acudir a la acción de tutela, ya que con sus ingresos se satisfacían las necesidades básicas de su familia, la cual incluía dos hijos de 11 y 17 años. La Sala Cuarta de Revisión encontró que en el caso concreto existía una vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del accionante, de conformidad con los siguientes argumentos: “Por una parte, [la administración] incumpliendo las normas en la materia, guarda silencio por un período superior a un año con respecto a la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación elevada por el actor. Por otra parte, la administración procede a la desvinculación del accionante del servicio, conforme con una simple aplicación objetiva de las normas de retiro forzoso del servicio por cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer una valoración de sus circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la satisfacción de sus necesidades; y (ii) la falta de respuesta de fondo de la solicitud de pensión que había presentado, privándolo con ese proceder, desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho fundamental al mínimo vital.” Por su parte, en la citada Sentencia T-718 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa, se revolvió el caso de un auxiliar de servicios generales de una institución educativa de Boyacá que fue retirado del cargo por haber cumplido la edad de retiro forzoso. Al momento de su desvinculación se encontraba adelantando los trámites para el reconocimiento de la pensión, pero el proceso se había retardado por algunas inconsistencias en la historia laboral, las cuales debían ser verificadas por Colpensiones. Al momento de resolver el caso concreto, la Sala Primera de Revisión señaló que: “la Secretaría de Educación de Boyacá vulneró el derecho al mínimo vital del accionante al desvincularlo del cargo de auxiliar de servicios generales por haber cumplido la edad de retiro forzoso, pues no tuvo presente que su salario era su única fuente de ingresos y su situación pensional no se ha resuelto definitivamente, entre otras cosas, porque existen inconsistencias en su historia laboral que la demandada no ha ayudado a aclarar. Esta situación es desproporcionada si se tiene presente el tiempo laborado por el actor dentro de la Secretaría de Educación y la precaria situación económica por la que atraviesa, por lo que no puede aceptarse por la Constitución su desvinculación.” En definitiva, se ordenó el reintegro del accionante hasta que se resolviera su situación pensional. Sobre el particular se pueden consultar las Leyes 790 de 2002 y 1105 de 2006. De igual manera, la Sentencia C-795 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Hernández. En la Sentencia T-495 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se expuso que: “La Ley 790 de 2002, creó la figura del retén social y dio origen a la noción de prepensionado. Esta figura consiste en una medida de protección a la estabilidad laboral conforme a la cual, en el desarrollo del ‘Programa de Renovación de la Administración Pública’, ciertos grupos de la población no pueden ser retirados del servicio. Uno de estos grupos está conformado por los servidores públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez. (…) Si bien los destinatarios de esa figura son los servidores públicos vinculados a una entidad estatal destinada a liquidarse en virtud [del citado programa] (…), que no es el caso que nos ocupa, el ejemplo sirve como parámetro de interpretación jurídica para no tomar estas decisiones únicamente bajo criterios objetivos”. El primer antecedente cercano a este tipo de decisiones se encuentra en la Sentencia T-496 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que se resolvió el caso de una mujer que fue retirada del cargo de auxiliar de servicios generales de un hospital del Estado por haber cumplido 65 años, pese a que aún le faltaban dos años para tener el tiempo requerido para completar el derecho a la pensión de vejez. En relación con el asunto propuesto, este Tribunal manifestó que “el Hospital procedió a hacer efectiva la decisión del retiro forzoso sin que la situación particular de la actora hubiese estado definida y en consonancia con los derechos y principios constitucionales, ocasionándole un perjuicio grave, ya que dejó de percibir el único ingreso que servía de sustento a su familia, con el agravante de que dentro [de la misma se encontraba] un niño, situación que (…) [tendía] a empeorar por la falta de recursos económicos para cumplir con todas las obligaciones que [demandaba] el sostenimiento [del] hogar.” En la parte resolutiva, se ordenó el reintegro de la actora y se le otorgó la posibilidad para que, en un plazo razonable de un mes, informara por escrito a la entidad empleadora si optaba por seguir cotizando al sistema o si, en su lugar, se acogía a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sólo en este último caso se consagró la prohibición de desvinculación hasta que se hiciese efectivo el pago de la citada prestación. No obstante, más adelante, en la Sentencia T-495 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte conoció del caso de un celador que prestaba sus servicios en una institución educativa y que fue retirado por cumplir 65 años. Al analizar el caso concreto, este Tribunal encontró que se presentaba una violación del derecho al mínimo vital de una persona de la tercera edad, quien junto con su esposa padecía graves enfermedades, lo que conducía a la procedencia del amparo con el fin de que el actor alcanzará el tiempo de cotización exigido en aras de obtener la pensión de vejez (2 meses y medio), resaltando que su reconocimiento constituye el principal fin al que aspira la Constitución en términos de protección al adulto mayor. En definitiva, se ordenó el reintegro del accionante a su cargo sin solución de continuidad, hasta que se le reconociera y pagara la pensión de vejez. Una decisión en el mismo sentido se adoptó en la Sentencia T-294 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, al disponer el reintegro de un educador en situación de discapacidad al que le faltaban aproximadamente dos años para acceder a la pensión de jubilación. En la parte resolutiva se dispuso que: “Esta orden de reintegro se mantendrá hasta tanto le sea reconocida y comience a disfrutar la pensión de vejez o, en su defecto, la prestación económica a que tenga derecho y que resulte más beneficiosa para el peticionario, entre aquellas previstas en el régimen que regula sus derechos pensionales”. Sentencia T-495 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia T-905 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. En este caso el amparo fue propuesto por un funcionario de la Procuraduría General de la Nación cuya renta superaba los $ 400.000.000 millones de pesos y sus ingresos en los últimos cinco años fueron superiores a los $1.000.000.000 millones. Sentencia T-708 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta oportunidad, se evidenció que el actor contaba con un patrimonio mayor a los $ 400.000.000 millones de pesos, monto muy superior a las deudas que alegaba, de suerte que contaba con los soportes necesarios para satisfacer las obligaciones básicas de su hogar. Por ello, en la parte motiva de esta providencia, se dijo que: “para que sea procedente el amparo no es suficiente alegar que la ausencia de los salarios mermarán la calidad de vida del actor. Aceptar esto llevaría a que todo despido sea censurado a través de la acción de tutela, en perjuicio de los demás mecanismos previstos en la ley y con la quiebra estructural del Estado de Derecho.” En términos similares se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 4 de agosto de 2015, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, al negar una tutela interpuesta por un magistrado de tribunal, el cual solicitaba la prorroga en su cargo, pese a disponer de un ingreso alto y de tener acreditado su derecho al auxilio de cesantía, además de que no demostró que tuviese gastos por personas bajo su dependencia. Por lo anterior, en la Sentencia T-400 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se advirtió que existen diferencias cualitativas en torno al mínimo vital, por lo que no cualquier variación en los ingresos que una persona recibe acarrea una vulneración de este derecho. En efecto, “existen cargas soportables, que son mayores cuando una persona tiene mejores ingresos que otras. En este sentido recuerda la Corte que, por estar ligado el mínimo vital a la dignidad humana, y por estar ésta última ligada a su vez a la posibilidad de satisfacer necesidades básicas, entre mayor posibilidad financiera exista para la asunción de estas últimas, menor posibilidad de que se declare la vulneración del mínimo vital en sede de tutela. Esto último concuerda indefectiblemente con la subsidiaridad y residualidad de la acción (…) Así las cosas, para que la misma procediera en razón a la afectación al mínimo vital, se requeriría que existiera una prueba suficiente, rigurosa y contundente, que mostrara que a pesar de existir una suma financiera razonable para asumir las necesidades básicas, las mismas no pueden ser satisfechas por las excepcionales circunstancias del caso concreto.” Sentencia T-211 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En la Sentencia T-660 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se tuvo en cuenta –entre otras– la existencia de deudas para otorgar el amparo, en los siguientes términos: “[El actor], luego de ser retirado de la Fiscalía General de la Nación no percibe ingresos económicos de ningún tipo; no tiene bienes de fortuna; sus deudas ascienden a 30 millones de pesos por préstamos de familiares y amigos que han ayudado a su subsistencia; debe mantener a su esposa y a un hijo estudiante del Sena; está afiliado a Compensar en calidad de beneficiario de una hija; padece problemas coronarios habiéndosele realizado una angioplastia con implante de stent y ha sido intervenido recientemente de un carcinoma en la cabeza”. Por ejemplo, en la Sentencia T-294 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, se dijo que: “El señor [XX] no dispone de bienes inmuebles de los que pueda derivar alguna renta y, de acuerdo con el certificado aportado al expediente, para el año 2011 (el último que alcanzó a laborar completo), su patrimonio bruto era de 10 millones de pesos y sus ingresos anuales alcanzaron un total de 14.400.000 pesos”. Ibídem. Véanse, entre otras, las Sentencias T-494 de 2010 y T-708 de 2011. Sentencia T-660 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Folio 12 del cuaderno
1. La solicitud fue del 12 de marzo de 2013, según consta en el folio 21 del cuaderno
1. Folio 20 del cuaderno
1. Al respecto, es preciso aclarar que el actor se encuentra sujeto al régimen prestacional consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en cuyo aparte pertinente se dispone que: “(…) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)”. Folio 39 del cuaderno
1. Textualmente, se encuentra el siguiente contenido: “Primero.- NO SANCIONAR por desacato a la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones, (…), como al Presidente Nacional de COLPENSIONES (…). Segundo.- REQUERIR a la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, a través de su Secretario (…), para que de forma inmediata, si aún no lo ha hecho, adelante las diligencias de notificación personal de la Resolución No. 1822 del 5 de agosto de 2014 al señor Ángel Tomás Díaz. (…)”. Cuaderno 1, folio
18. Folio 119 del Cuaderno
1. Textualmente, en el aparte pertinente, se expuso que: “No existe responsabilidad de la Administración de la Secretaría de Educación del municipio de Pasto, en los derechos que se presumen vulnerados; dado que hasta la fecha en que se produjo el retiro del docente, ésta no conocía la condición especial laboral del docente, para efectos de aplicar la protección laboral reforzada del accionante, razón por la cual solicito de manera respetuosa a su señoría que modifique el fallo de tutela y si bien la administración no discute el reintegro del accionante a la planta docente del municipio de Pasto, respetuosamente solicito que este reintegro no genere el pago de los salarios y prestaciones durante el tiempo que el docente fue retirado del servicio docente, dado que la situación se produjo por culpa atribuible al accionante, al no acreditar la condición especial, ya que se presumió que sólo contaba con el registro de los tiempos laborados en el municipio de Pasto, no dejando otra opción a la administración municipal, sino la de retirarlo y ofrecerle la alternativa de solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión, de conformidad con lo consagrado en la Ley 100 de 1993, y así fue informado al accionante”. Cuaderno 1, folio
119. CP art. 86 y Decreto 2591 de 1991, art.
10. Sobre el particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ibídem Sentencia T-1103 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencias T-1103 de 2005, T-1022 de 2006 y T-1233 de 2008. Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original. Véanse, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de 2005. Sentencia T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Folio 7 del Cuaderno
1. Folio 12 del Cuaderno
1. Sentencia T-719 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Inicialmente aparecían reportadas 1238. 12 de Marzo de 2013. 10 de septiembre de 2014. Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Véanse igualmente, las Sentencias T-012 de 2009, T-865 de 2009, T-211 de 2011, T-495 de 2011 y T-053 de 2014. CP. art.
1. Sentencia T-012 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-211 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia T-487 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. También pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-378 de 2012 y T-1031 de 2010. Escrito del 12 de marzo de 2013. Oficio del 18 de marzo de 2013. Folio 118 del cuaderno
1. La norma en cita dispone que: “Artículo
9. Prohibición de exigir documentos que reposan en la entidad. Cuando se esté adelantando un trámite ante la administración, se prohíbe exigir actos administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la entidad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación. Parágrafo.- A partir del 1 de enero de 2013, las entidades públicas contarán con los mecanismos para que cuando se esté adelantando una actuación ante la administración y los documentos reposen en otra entidad pública, el solicitante pueda indicar la entidad en la cual reposan para que ella los requiera de manera directa, sin perjuicio que la persona los pueda aportar. Por lo tanto, no se podrán exigir para efectos de trámites y procedimientos el suministro de información que repose en los archivos de otra entidad pública”. Escrito del 10 de septiembre de 2014. Oficio del 30 de septiembre de 2014. La norma invocada disponía que: “Artículo 19 del CPACA. Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas. (…) Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores.”. Esta disposición fue modificada por la Ley 1755 de 2015, en la que se dispone la siguiente regulación: “Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores, salvo que se trate de derechos imprescriptibles, o de peticiones que se hubieren negado por no acreditar requisitos, siempre que en la nueva petición se subsane”. Folio 25 del Cuaderno
1. Este cálculo se deriva del valor aproximado de la pensión que le hubiese correspondiendo en el año 2013 ($ 1.326.956 pesos), cuyo monto se calculó sobre el 73% del salario devengado durante el último año de servicios, según se señala en la Resolución 1822 de 2014, en la que se negó el acceso al derecho pensional reclamado por falta de semanas de cotización. Folio 24 del Cuaderno
1. La suma de $ 800.000 pesos por concepto de alimentación, vivienda, transporte y material académico. La suma de $ 400.000 pesos por concepto de estudios, vestido y transporte. La suma de $ 700.000 pesos. En un estudio del Ministerio de Salud se señala que sólo el 29.9% de las personas adultas mayores entre 60 y 79 años continúan participando en el mercado laboral, la mayor parte en actividades de hogar, en el sector rural y con bajas coberturas en seguridad social. Al respecto, se puede consultar el siguiente documento: https: www.minsalud.gov.co proteccionsocial Documents Situacion%20Actual%20de%20las%20Personas%20adultas%20mayores.pdf Ley 71 de 1988 artículo 1° A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.