ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-638 17ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No hubo desconocimiento del precedente por cuanto no se había dado unificación de jurisprudencia respecto al pago de sanción moratoria de las cesantías a docentes oficiales (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se configuró únicamente el defecto de violación directa de la Constitución al no aplicar el principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la misma (Aclaración de voto)Considero que el Tribunal incurrió en violación directa de la Constitución al negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral, toda vez que ante dos interpretaciones posibles que se derivaban de las normas aplicables al caso (una que consagraba esta prestación y otra que no), eligieron aplicar la menos favorable para los docentes. Referencia: Expediente T-6044941Acción de tutela presentada por Deifan Herrera Acosta contra Tribunal Administrativo del Tolima y otros.Asunto: Improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos. Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de Tutelas, en sesión del 3 de febrero de 2017.Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala de conceder el amparo, dejar sin efectos la sentencia del 3 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y ordenarle que dicte una nueva providencia, en la que reconozca y pague la sanción moratoria solicitada por el ahora accionante. La sentencia encontró probada la existencia de defectos por violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente en la sentencia proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no comparto algunos argumentos planteados en la sentencia para justificar la configuración de los defectos referidos con anterioridad. Por una parte, considero que en este caso no se configura la causal de desconocimiento del precedente, pues la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima se profirió el 3 de junio de 2016 y la sentencias C-486 de 2016 y SU-336 de 2017, en las que la Corte Constitucional reconoció expresamente que los docentes son beneficiarios de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, fueron proferidas el 7 de septiembre de 2016 y el 18 de mayo de 2017. Era obvio que al Tribunal no le eran exigibles las reglas de decisión adoptadas con posterioridad al fallo objeto de valoración constitucional. Ante la falta de unificación de jurisprudencia vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo del Tolima profirió su fallo, no era posible endilgarle desconocimiento del precedente vertical. Este despacho judicial siguió uno de los caminos indicados por su superior jerárquico a través de su jurisprudencia para resolver el caso concreto y en esa medida no estaba demostrada la existencia de dicho defecto. Por otra parte, a pesar de que estoy de acuerdo con el hecho de que en este caso el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en la causal específica de violación directa del artículo 53 de la Constitución, en tanto que se negó a adoptar la interpretación más favorable al trabajador, no comparto los fundamentos de la decisión sobre este asunto. Al respecto, la sentencia dijo que la decisión del Tribunal desconoció el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales. No estoy de acuerdo con esta conclusión en tanto que aquella corresponde a una interpretación errada de este principio al revestirlo de carácter “iusfundamental”. Cabe recordar que esta Corporación ha entendido el principio de prohibición de retroceso desde una doble dimensión. De un lado, como un mandato al Estado de mejorar progresivamente los resultados de las políticas públicas en términos de goce efectivo de los derechos, y de otro, como un deber de introducir normas que extiendan la satisfacción de los derechos y de abstenerse de modificar la normativa vigente para limitar, suprimir o restringir los derechos o garantías ya reconocidas. En este orden de ideas, considero que no es adecuado atribuirle al Tribunal Administrativo del Tolima el desconocimiento de este principio, pues a este despacho judicial no le corresponde adoptar políticas públicas dirigidas a incrementar el ámbito de protección de los derechos sociales.Considero que el Tribunal incurrió en violación directa de la Constitución al negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral, toda vez que ante dos interpretaciones posibles que se derivaban de las normas aplicables al caso (una que consagraba esta prestación y otra que no), eligieron aplicar la menos favorable para los docentes.En este orden de ideas, si bien estoy de acuerdo con la decisión de adoptada por la Sala, considero que en la sentencia del 3 de junio de 2016 se configuró únicamente el defecto de violación directa de la Constitución, toda vez que se desconoció el el principio de favorabilidad en materia laboral, pues el Tribunal Administrativo del Tolima optó por la aplicación de la postura según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es aplicable a los miembros del magisterio.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Cuaderno Pruebas proceso Restablecimiento Impugnación. Folio 112-131. Cuaderno Pruebas proceso Restablecimiento Impugnación. Folio
83. Cuaderno Pruebas proceso Restablecimiento Impugnación. Folios 142-146. Cuaderno Pruebas proceso Restablecimiento Impugnación. Folio
148. Al respecto, el fallo administrativo de primera instancia señaló las decisiones del Consejo de Estado: Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 2000-02513-01.M.P. Lemus Bustamante Jesús María, y Sentencia del 11 de marzo de 2010, expediente 0792 de 2006, Sentencia 22 de enero de 2015, expediente 0271-2014, M.P. Ibarra Vélez Sandra. Cuaderno 2, Folio
34. Cfr. Corte Constitucional Sentencia T- 244 de 2017. Ibíd. Ver. Artículos 86 de la Constitución Política, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, desarrollado entre otros pronunciamientos, Sentencia T- 224 y Sentencia T - 553 de 2017. Ver Sentencia SU -337 de 2017. Ver. Folio 1, cuaderno número
2. Ver. Expediente del proceso de Primera Instancia, Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, Tolima (fl. 1-137, Cuaderno proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), y expediente del proceso de Segunda Instancia, Tribunal Administrativo del Tolima (fl.138-210, Cuaderno proceso de nulidad y restablecimiento del derecho). Al respecto ver. Sentencia T-612 de 1992, T-015 de 1994, T-607 de 1995, T-235 de 1996, SU-624 de 1999, T-801 de 2002, T-209 de 2005, T- 659 de 2012 y T-854 de 2014, entre otras. Sentencia T-429 11 Ref. T- 2.954.560. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011). Los requisitos de carácter general fueron reiterados en la sentencia T-429 de 2011, providencia en la que se revisó el caso de un ciudadano que consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso en vista de que la Sección Tercera del Consejo de Estado en segunda instancia, no incluyó en la parte resolutiva de un fallo el nombre del accionante como una de las personas que debía ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados por el Ejército Nacional (a raíz de los bombardeos realizados en el año de 1990 en la vereda La Concepción del Municipio de Yondó -Antioquia-), pese a que en la parte motiva de la sentencia se determinó que el accionante debía ser resarcido por los perjuicios morales que le fueron causados. En este caso, la Corte realizó un recuento jurisprudencial en el que recogió la evolución del concepto de vía de hecho hasta convertirse en la serie de requisitos y criterios que están vigentes hoy en día para determinar la procedibilidad de una acción de tutela contra una providencia judicial. C-590 de 2005. T-924 de 2014. C-590 de 2005, ver también T-926 de 2014. C-590 de 2005, ver también T-926 de 2014. C-590 de 2005, ver también T-926 de 2014. Sentencia C-590 de 2005, recopilada en la SU-636 de 2015. Ver. Cuaderno 2, Folio
6. Ver las sentencias T-526 de 2005; T-016 de 2006; T-692 de 2006; T-1084 de 2006; T-1009 de 2006; T-792 de 2007; T-825 de 2007; T-243 de 2008; T-594 de 2008; T-189 de 2009; T-691 de 2009, T-328 de 2010 y SU-499 de 2016 entre otras. Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia de Segunda Instancia. Ver folio 147 del cuaderno de pruebas, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, remitido por Auto del 28 de junio de 2017. A este respecto, en la Sentencia T-1222 de 2005, recordó la Corte que en las acciones de tutela contra providencias judiciales, el accionante tiene la carga de señalar claramente “los hechos en los cuales se fundamenta su petición y los derechos fundamentales que considera violados. Si no lo hace y la violación no aparece de manera evidente o manifiesta, el juez queda relevado de estudiar en detalle el expediente judicial y puede proceder a declarar la improcedencia de la acción. Así mismo, cuando el actor reduce el cargo a un tipo de violación – por ejemplo violación de la Constitución por tratarse de una vía de hecho material – el juez, salvo evidencia en otro sentido, puede contraer su estudio a dicho cargo, sin que resulte necesario que verifique en detalle si no existe en el expediente respectivo algún otro vicio o defecto que pueda comprometer la decisión judicial”. Artículo 4, Constitución Política de Colombia. Sentencia SU- 336 de 2017. Sentencia SU-050 de 2017. Ibídem. Ibíd. Ver. Sentencia T- 254 de 2006. Al respecto ver. Iturralde, Victoria. El precedente como fuente de interpretación.231-264. En: Bernal Pulido Carlos and Bustamante Thomas. Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial. U. Externado.2009. Ibídem. La Sentencia T 254 de 2006, señala dentro de las consideraciones que un ejemplo es en materia de fuero sindical, al respecto mencionó: (…) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no ha dictado reglas en materia de fuero sindical, pues no procede el recurso de casación en esta temática. Así mismo, se ha negado considerar la temática en la oportunidad de la tutela, por las razones arriba indicadas. Es decir, en punto al fuero sindical, no existe precedente de la Sala de Casación Laboral. Lo mismo no ocurre con la Corte Constitucional, quien ha fijado claras reglas sobre el requisito de agotamiento del procedimiento gubernativo, en procesos en los que se analizó el tema del fuero sindical. Existe como antecedente la sentencia T-001 de 1999, es en sentencia T-1189 de 2001, donde resulta claro que la ratio decidendi involucró considerar cómo se entendía cumplido el requisito del artículo 6 del Código Procesal del Trabajo. En dicha oportunidad la Corte confirmó la decisión de negar la tutela adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de un grupo de ciudadanos en contra del Juzgado 4 Laboral del Circuito de Cúcuta y contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad. La Corte consideró que los demandantes –empleados públicos- no agotaron la vía gubernativa, en los términos del Código Contencioso Administrativo y, por lo mismo, no podía reputarse como inconstitucionales las decisiones judiciales demandas. En la misma oportunidad, la Corte no consideró que esta postura –aplicación del código Contencioso Administrativo- desconociera el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución. Es decir, existe un precedente fijado por el órgano de cierre del sistema judicial colombiano –la Corte Constitucional- que vincula a todas las autoridades judiciales del país. Ver. Sentencias C- 574 de 1992 y C- 225 de 1995. Ver. Sentencia C-178 de 2014 y T-553 de 2017. Lo anterior, encuentra sustento en el artículo 13 de la Constitución Política, del cual se desprenden las diversas dimensiones de esta garantía constitucional, a saber: (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. Óp. Cit. SU-336 cd 2017. Así mismo, la sentencia SU-053 de 2015, indicó la relevancia de esta regla al señalar que cuando emana de los Altos Tribunales de Justicia adquiere un carácter ordenador y unificador “que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso”. Cfr. Óp. Cit. SU 336 de 2017. Ibídem. Las Sentencia C-823 de 2006 y SU- 336 de 2017, sintetiza el reconocimiento legislativo de las cesantías de la siguiente manera: En un principio, la Ley 10 de 1934 estableció este auxilio para los empleados del sector privado y le otorgó un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato, ambos comprobados. Más adelante, la Ley 6 de 1945, extendió el auxilio de cesantías a los trabajadores del sector privado y oficial de carácter permanente, manteniendo su rol indemnizatorio. Con posterioridad, la Ley 65 de 1946 replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuere el motivo del retiro, de modo que se despojó de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social, connotación que se reprodujo finalmente en la regulación contenida en el Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto se pueden ver las sentencias T-661 de 1997, C-823 de 2006, C-310 de 2007, T-053 de 2014, T-008 de 2015, T-410 de 2016. Ver. Sentencia T-008 de 2015. El concepto de DESC obedece a una categoría de derechos que trascienden a las libertades individuales, en el sentido que aunque están compuestos por un núcleo ius fundamental, su complexión prestacional necesita de una garantía socio-económica para ser materializados. Bajo este último criterio como lo trae el artículo 48 C.P. o el artículo 26 de la CADH, y lo ha desarrollado la jurisprudencia citada se constituye la cláusula constitucional y convencional de progresividad y no regresividad, la cual dado su rango normativo vincula a todas las autoridades estatales, razón por lo cual su inobservancia es imputable también los jueces de la república. “La prohibición de retroceso de los DESC en la jurisprudencia constitucional colombiana supera la aparente contradicción entre la progresividad y el contenido esencial de los DESC. Tal y como ha sido interpretada y aplicada por los jueces nacionales, la prohibición de retroceso [regresividad] revela una estructura argumentativa y discursiva de los derechos, apuntada con un lenguaje de contenidos mínimos. El estudio de la jurisprudencia sobre la prohibición de retroceso permite construir un test escalonado de control constitucional [o tutela] para la defensa de los DESC en la práctica. Una teoría discursiva del derecho como la adoptada por la Corte Constitucional muestra cómo pueden conciliarse y hacerse compatibles la progresividad de los DESC y su contenido esencial, sin que sea necesario conservar el lenguaje de los “núcleos esenciales”, el cual puede ser remplazado si perdida alguna”. Arango R. La prohibición de retroceso en Colombia. En: Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. (Comp) Courtis Christian.2006. Comité de Derechos Sociales. Observación General No. 3. (1990) La índole de las obligaciones de los Estados Partes. Corte Constitucional Sentencia C-438 de 2013. Esta Corporación en la Sentencia C-834 de 2007, señaló que: En nuestro ordenamiento la seguridad social tiene una doble connotación. Por una parte, se trata de un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros; por otra, es un servicio público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El concepto de ‘protección social’ que manejó el Congreso de la República en la Ley 789 de 2002 resulta ser distinto de aquel de ‘seguridad social’, por cuanto, aquél es simplemente un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo; por el contrario, la seguridad social es, a su vez, un servicio público, y un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros, y al mencionar a los colombianos como destinatarios de un sistema de protección social el legislador no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la seguridad social Es pertinente precisar que este Tribunal ha sostenido que la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un criterio relevante, pues este organismo internacional el intérprete autorizado de la CADH ratificada por Colombia, e incorporada a la Constitución en sentido material por la figura del Bloque de Constitucionalidad. Ver. Sentencias T- 225 de 1995 y C- 442 de 2011. Artículo.2. Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. Diario Oficial 46346 de julio 31 de 2006. Consejo de Estado, Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm. 23001-23-31-000-2004-00069-02. Número interno 0859-08. CP: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Hugo Carlos Pretelt Naranjo. Demandado: Departamento de Córdoba. Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm. 19001-23-31-000-2003-01299-01. Número interno 0672-09. CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Eduardo Montoya Villafañe. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Consejo de Estado, Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm. 73001-23-31-000-2013-00192-01. Número interno 0271-14. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Yaneth Lucía Gutiérrez Gutiérrez. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué. Consejo de Estado, Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm. 66001-23-33-000-2013-00189-01. Número interno 1498-14. CP: Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación núm. 66001-23-33-000-2013-00190-01. Número interno 1520-2014. CP: William Hernández Gómez. Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ver. Consejo de Estado, Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 26 de agosto de 2010. Número interno: 1738-08. CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y, Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 19 de enero de 2015. Número interno: 4400-13. CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Gonzaca Timoté Aroca. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, entre otras. Corte Constitucional, Sentencia C- 928 de 2006. Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 2°. Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6°, derogada por la Ley 715 de 2001. Ley 115 de 1994, artículo 105, parágrafo 2°. Cfr. Sentencia Su-336 de 2017. La Sentencia C-741 de 2012, hizo mención al desarrollo histórico del régimen que regula las cesantías del personal docente. Explicó que, en un primer momento, la Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo, conforme les correspondiera, del pago de las prestaciones del personal docente de acuerdo al tipo de vinculación que ostentaran. Sin embargo, a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, los docentes gozan de un régimen prestacional especial, el cual se encuentra administrado directamente por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así mismo señaló que los docentes oficiales se agruparan: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, entendiéndose integrado por el personal vinculado mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley. Cfr. Sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017. Ibídem. En estricto sentido se mencionó: “Naturaleza y núcleo esencial del derecho al auxilio de las cesantías. 6.1. La jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en la importancia que reviste el derecho a la seguridad social como condición ineludible para el goce efectivo de otras garantías fundamentales. Así mismo, ha establecido que esta garantía constitucional es consecuencia necesaria de la consagración del Estado Colombiano como Estado social de Derecho (art. 1º C.P), “en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal la obligación de promover el florecimiento de las condiciones requeridas para la materialización del principio de la dignidad humana y del postulado de la primacía de los derechos fundamentales” Ibíd. El profesor Fuentes Contreras establece que se entiende como constitución en sentido material aquellas normas que no hacen parte del texto formal-escrito- de la Constitución Política de 1991, y que gozan de rango constitucional, con ocasión a las diferentes fuentes normativas contenidas en las cláusulas constitucionales de los artículos 93 y 94 del texto formal, y la posterior consecución de la figura de bloque constitucional. Al respecto ver. Fuentes Contreras Edgar. La Materialidad de la Constitución. 2010. Ibáñez. Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación". Esta norma consagra una sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías a favor de los servidores del sector público, sin hacer mención expresa de los docentes del FOMAG. "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio". Esta norma no contempla una sanción por mora en el pago de las cesantías. Constitución Política, artículo
86. Sentencia T-606 de 2000.