SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-638 11ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no ejercicio oportuno de mecanismos de defensa judicial Referencia: Expediente T-3.008.463Acción de tutela instaurada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. contra el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá.Magistrado Ponente: LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA. Salvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de Revisión en sesión del veinticinco (25) de agosto del año dos mil once (2011), por las razones que a continuación expongo:La acción de tutela fue presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P solicitando la protección constitucional del derecho al debido proceso y, en consecuencia, dejar sin efectos los autos de 25 de noviembre de 2010, proferidos por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, por medio de los cuales se resolvió declarar infundada la objeción por error grave del dictamen pericial y se determinó como valor definitivo del inmueble la suma de $1.290’256.438,05. Su pretensión la sustentó que dicha providencia incurrió en defectos sustantivo, procedimental y fáctico porque no designó para el informe un perito de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y porque dio valor probatorio a un dictamen que carece del rigor técnico para establecer la cifra valuativa con la cual se determina el precio comercial del inmueble objeto de la expropiación. La sentencia, luego de realizar un recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, resaltando el requisito de agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios, consideró procedente el amparo constitucional y concedió las pretensiones de la parte accionante concluyendo que:
1. La parte actora “desaprovechó varios momentos procesales para ventilar la censura que aduce mediante la solicitud de amparo constitucional, cuales son, (i) no recurrió los autos que en las dos ocasiones designó peritos avaluadores de la lista de auxiliares de la justicia expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, cuando lo correcto era nombrar una pluralidad de peritos, de los cuales uno debía pertenecer a la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; (ii) no solicitó complementación o aclaración del primer dictamen pericial, así como tampoco lo objetó por error grave (numeral 1° del artículo 238 del C.P.C.); (iii) no pidió aclaración o complementación del segundo dictamen pericial, lo cual era procedente, sino que se limitó a objetarlo cuando sabido es que la norma procesal civil consagra como inobjetables las experticias decretadas de oficio por los operadores judiciales (numeral 6° ibídem); y, (iv) no recurrió mediante el uso de la reposición, el auto de fecha 25 de noviembre de 2010, mediante el cual se fijó el monto de la indemnización que la empresa debe pagar al señor Jesús Adonaí Ochoa Forero (regla general del artículo 348 del C.P.C).
2. Sin embargo, “la Sala concluye que en este especial caso no es requisito indispensable el que la empresa actora hubiese agotado los recursos ordinarios que tenía a su disposición para cuestionar el dictamen pericial, pues como se expuso, a pesar del silencio de las partes en contienda, es deber del juez analizar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen pericial, así como la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si el juez no hizo un control y una apreciación adecuada de la probanza, se habilita la tutela contra la providencia judicial que aprobó o tuvo en cuenta el dictamen pericial, más aún, se repite, cuando la decisión compromete en últimas el patrimonio público.”Las consideraciones para apartarnos son:1. Comparto la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que exige ciertos requisitos generales y específicos para hacer procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. Existe un deber de los accionantes de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, antes de acudir a la acción de tutela para atacar una providencia judicial. “De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.”
2. No comparto la posición adoptada en la sentencia de la referencia, donde se pasa por alto el requisito de agotamiento de los mecanismos ordinarios, pues a pesar de que la providencia hizo explicito el hecho de que la empresa accionante tuvo a su alcance varios momentos procesales para alegar lo atacado por vía de tutela, no lo hizo, sin justificación alguna. El argumento utilizado en la providencia para justificar que no es necesario el agotamiento de dichos recursos con que contaba la parte actora, es insuficiente, pues a pesar de que la providencia atacada puede comprometer el patrimonio público, es al juez ordinario a quien le compete, en uso de la imparcialidad que caracteriza al juzgador, evaluar el peritaje y motivar su decisión respecto de la indemnización impugnada por vía de tutela. En caso de vislumbrar un error en las decisiones adoptadas por el juez ordinario, le corresponde a las partes alegar dicha irregularidad, en el momento adecuando según el ordenamiento jurídico, y no dejar pasar el tiempo para posteriormente acudir a la acción de tutela a reabrir un debate ya concluido ante el juez natural. De esta manera me aparto de la decisión adoptada por la Sala, haciendo las claridades antes expuestas.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- A folios 1 a 4 del cuaderno principal, se observa fotocopia del avalúo comercial que elaboró la Sociedad Colombiana de Arquitectos del 16 de mayo de 2005, al inmueble identificado con la matricula inmobiliaria No. 50S-40424295 de propiedad del señor Jesús Adonaí Ochoa Forero. Dicho inmueble se encuentra ubicado en la Localidad de Bosa, en el Barrio San Bernardino o Isla Restrepo, cerca a fincas de explotación agropecuaria y o conservación forestal. El mismo tiene un área de 9.572,26 mts2 y figura como uso actual, el agropecuario. A folios 47 a 53 del cuaderno principal, aparece el oficio de oferta de compra del bien de fecha 26 de diciembre de 2005 y su notificación por edicto, mediante el cual se le ofreció al señor Jesús Adonaí Ochoa Forero, la suma de $69’887.498 para adquirir el inmueble identificado con la matricula inmobiliaria No. 50S-40424295. A folios 35 a 43 del cuaderno 1, obra fotocopia del dictamen pericial que rindió el perito Julio Roberto Sotelo Novoa. La investigación económica de ese dictamen se basó en el método de comparación o de mercadeo, para lo cual se estudió las ofertas o transacciones recientes de bienes ubicados en el sector. El perito concluyó que el valor del bien es la suma de $809’669.612 y que el lucro cesante hasta la fecha de presentación de la experticia (15 de marzo de 2010) asciende a $361’201.111, teniendo en cuenta el pago que la parte actora efectuó mediante depósito judicial por $69’877.498. Cfr. Folio 46 del cuaderno
1. Cfr. Folio 44 del cuaderno
1. Cfr. Folios 9 a 14 del cuaderno
1. Concretamente, en esta solicitud la parte actora pone de presente que el dictamen pericial está equivocado al calificar el inmueble como urbano, cuando la destinación del suelo es rural. A folios 23 a 34 del cuaderno principal, se observa fotocopia del dictamen pericial que rindió el perito Alberto Zúñiga. Utilizando el método de comparación o de mercadeo, el auxiliar de la justicia tasó el daño emergente, es decir, el valor del bien, en la suma de $784’925.320 y el lucro cesante en la suma de $493’765.107. Para liquidar este último tuvo en cuenta que la fecha de entrega del predio fue el 24 de agosto de 2007. Así las cosas, el total del avalúo o de la indemnización la fijó en $1.278’690.427. Cfr. Folio 3 del cuaderno
1. Cfr. Folios 7 del cuaderno principal, en el cual obra el escrito de objeción al segundo dictamen pericial. Cfr. Folios 15 a 17 del cuaderno
1. Cfr. Folios 18 a 22 del cuaderno principal. Cfr. Folio 8 cuaderno
1. Cfr. Nota
1. Cfr. Folio 4 cuaderno
1. Cfr. Nota
2. Cfr. Folio 8 cuaderno
1. Cfr. Folio 87 del cuaderno
1. Cfr. Folio 150 y 151 del cuaderno
1. Sentencia T-552 de 2006. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-552 de 2006, T-1025 de 2005 y T-531 de 2002. Esta misma titularidad de derechos por dos vías, fue expuesta en la sentencia T-200 de 2004 así: “Con todo, la Corte ha precisado que las personas jurídicas ostentan derechos fundamentales por lo menos por dos vías. Primero, cuando la afectación de una de sus garantías constitucionales vulnera también los derechos fundamentales de las personas naturales (vía indirecta) y cuando son capaces de ejercitar por sí mismas derechos consagrados en el ordenamiento superior (vía directa)”. Concretamente, en la sentencia T-267 de 2009, la regla general establecida en relación con la representación judicial en la instauración de una acción de tutela por una persona jurídica, es que debe respetar las reglas de postulación de manera que debe ser impetrada por su representante legal, directamente o a través de apoderado. Ver sentencias T-267 de 2009, SU-1193 de 2000, T-550 de 1993 y T-463 de 1992. De acuerdo con el Acuerdo No. 11 del 13 de septiembre de 2010, expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, “por medio del cual se adopta un nuevo marco estatutario para la EAAB E.S.P.”, la naturaleza jurídica de dicha empresa es industrial y comercial del Distrito Capital, de carácter oficial y prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Al respecto ver sentencia T-018 de 2008, citada en la sentencia T-757 de 2009. Así mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de 2009, la Corte señaló que “(…) la procedencia de la acción de tutela contra sentencias es un asunto que comporta un ejercicio de ponderación entre la eficacia e la mencionada acción [de tutela] –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica”. Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 indicó: “(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales”. En esta sentencia se declaró la inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la sentencia de casación penal. Sentencia T-173 de 1993, cita de la sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-504 de 2000, cita de la sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-315 de 2005, cita de la sentencia C-590 de 2005. Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000, citas de la sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-658 de 1998, citada de la sentencia C-590 de 2005. Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219-01, citadas en la sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-555 de 2009. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2007. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-929 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-310 de 2009. Al respecto, se puede consultar la sentencia SU-813 de 2010. Sentencia T-757 de 2009. Sentencia SU-014 de 2001. Sentencia C-590 de 2005. Sentencia SU-047 de 1999. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-130 de 2009, T-310 de 2009 y T-555 de 2009, entre otras. En sentencia C-1074 de 2002, esta Corte señaló que la expropiación es “una operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa.” Este artículo específico modificó tácitamente el artículo 26 de la ley 9ª de 1981. “Por medio del cual se establece el régimen y los honorarios de los auxiliares de la justicia”. Al respecto se puede consultar el artículo 22 del Decreto 1420 de 1998. De acuerdo con el artículo 10 de la Resolución No. 620 de 2008 del IGAC, “cuando para la realización del avalúo se acuda a información de ofertas y o transacciones, es necesario que en la presentación del avalúo se haga mención explícita del medio del cual se obtuvo la información y la fecha de publicación, además de otros factores que permitan su identificación posterior”. En sentencia C-1074 de 2002, esta Corporación indicó que “[l]a indemnización no se limita al precio del bien expropiado. Si bien la jurisprudencia reconoce que el particular también sufre daños adicionales a la pérdida patrimonial del inmueble, el cálculo del resarcimiento que deba recibir el particular, no se limita a considerar el valor comercial del bien, sino que puede abarcar los daños y perjuicios sufridos por el afectado por el hecho de la expropiación”. Sentencia T-009 de 2010. En sentencia del 29 de julio de 2004, expediente 7306, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete, indicó que “[h]a de verse que, como reiteradamente lo ha señalado la Corte, la <<opinión de los expertos no ‘obliga por sí misma y por sí sola’ (G.J. t, LXXI, pág. 375), como tampoco su existencia en el interior del proceso determina, per se, su forzosa admisión por parte del juzgador, por cuanto ella siempre estará sometida a la seria evaluación de éste, quien ha de tener en cuenta los aspectos contemplados en el artículo 241 del estatuto procesal civil, para determinar libre y exclusivamente el mayor o menor grado de convencimiento que se le asigna para la demostración del hecho o hechos en cuestión. En otras palabras, lo ha esbozado esta Corporación, el juez no está ‘forzado nunca a admitir o rechazarlo mecánica o ciegamente’ (G.J. t, LVII, pág. 532), ni siquiera en el evento de falta de solicitud de aclaración o por no haber sido materia de objeción, pues ello equivaldría suponer que corresponde a los peritos reemplazar al juez en su misión de sentenciador>> (sentencia número 031 de 21 de marzo de 2003, exp. 6642, no publicada oficialmente)”. (Resaltado nuestro). Sobre el mismo punto, la Sala de Casación Civil de ese alto Tribunal, en sentencia del 13 de noviembre de 2008 y con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz, precisó que “(…) en acatamiento al mandato contenido en el artículo 187 del código de procedimiento civil, que consagra el deber del juez de apreciar las pruebas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así como de exponer razonablemente el mérito que le asigne a cada prueba, todo juez debe pronunciarse, al momento de aprobar una prueba pericial, sobre la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos (art. 241 ibídem), sin que tal función quede relevada porque las partes guarden silencio dentro del término de traslado de dicha probanza (…)”. (Negrillas fuera del texto original). Expediente 2008-01407-01. Sentencia de tutela del 13 de noviembre de 2008. M.P. César julio Valencia Copete. Según el acta individual de reparto que obra a folio 64 del cuaderno principal. Cfr. Folio 8 cuaderno
1. Cfr. Nota
1. Cfr. Folio 4 cuaderno
1. De acuerdo con el artículo 145 del Decreto 190 de 2004, conocido como el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, los suelos distritales se clasifican en (i) suelo urbano; (ii) suelo de expansión urbana; y, (iii) suelo rural o de usos agrícolas. Concretamente, el suelo de expansión urbana está constituido por la porción de terreno distrital, que se habilita para el uso urbano durante la vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial, según lo determinen los programas de ejecución. Dicho suelo sólo se incorpora al perímetro urbano mediante planes parciales. Si no obra el acto de incorporación, se entendería como un suelo de destinación rural. Ver página 8 del segundo dictamen pericial. Folio 30 del cuaderno principal. El numeral 6° del artículo 237 del C.P.C., establece que el dictamen debe ser claro, preciso y detallado, además de indicar que en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, así como los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Según el artículo 19 del Decreto 1420 de 1998, “los avalúos tendrán vigencia de un (1) año, contados desde la fecha de su expedición o desde aquella en que se decidió la revisión o impugnación”. El profesor italiano Michele Taruffo, en su obra traducida sobre “La Prueba” (Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2008), indica que existen pruebas relevantes que por su especial importancia deben ser admitidas y valoradas por el juez al momento de fallar. Concretamente señala: “El concepto de relevancia es especialmente importante como criterio de selección de los medios de prueba admisibles. La relevancia es un estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración por el juzgador son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos del litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la verdad de los hechos. (…) Dado que la función de las pruebas es ofrecer al juzgador información que pueda ser útil para establecer la verdad de los hechos en litigio, esta conexión lógica es cognitivamente instrumental: <<medios de prueba relevantes>> son todos aquellos que puedan ofrecer una base cognitiva para establecer la verdad de los hechos en litigio, es decir, una información sobre tal hecho que sea <<superior a cero>>”. Página
38. Así mismo, en el capítulo sobre la adopción final de la decisión, establece el criterio de “credibilidad de la prueba”, según el cual “la valoración de la prueba consiste en determinar el valor probatorio de cada medio de prueba en relación con un hecho específico, y tiene por objeto establecer cuándo y en qué grado puede ser considerado <<verdadero>>, sobre la base de las pruebas relevantes, el enunciado que afirma la ocurrencia de ese hecho”. Página
139. En sentencia C-1074 de 2002, la Corte indicó que “[l]a indemnización debe ser justa, es decir, debe ser fijada teniendo en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado y, por lo tanto, esos intereses deben ser ponderados caso por caso. La ponderación dentro del marco legal y constitucional la hará el juez civil en el evento de expropiación por vía judicial, y la entidad expropiante o el juez contencioso en el evento de la expropiación por vía administrativa; la función de la indemnización es, por regla general, de orden reparatorio. Comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. No obstante, en algunas circunstancias, al ser consultados los intereses de la comunidad y asumir dichos intereses un peso especial, ésta puede reducirse y cumplir tan sólo una función compensatoria. De otra parte, en circunstancias diversas, al ser consultados los intereses del afectado y adquirir éstos una relevancia constitucional especial, como en el evento de la vivienda familiar y en otros que serán precisados en esta sentencia, la indemnización puede, tanto en su monto como en su forma de pago, asumir una modalidad que la lleve a cumplir una función restitutiva”. En dicha sentencia se analizó el que la indemnización en materia de expropiación fuese justa, pero siempre consultando los intereses de la comunidad. Sentencia C-590 de 2005.