Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADONILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T -634 DE 2006ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad (Salvamento de voto)ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Mecanismo para controvertir la legalidad de un acto administrativo (Salvamento de voto)Como acertadamente lo pusieron de presente los falladores de instancia y lo reconoce incluso la parte considerativa de la sentencia de la cual me aparto, la acción que debe utilizarse para discutir la legalidad de una situación como la aquí planteada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Ello en virtud del carácter eminentemente subsidiario que tiene la acción de tutela, la cual, ha reconocido la Corte Constitucional, no fue concebida para sustituir los procesos judiciales ordinarios y no debe ser usada en este sentido. PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-1327209Actores: Berta Clemencia Yepes Wilches contra la Procuraduría General de la NaciónMagistrada Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZRespetuosamente, me aparto del fallo proferido por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional que integro con los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ y JAIME ARAÚJO RENTERÍA. La razón de mi disentimiento es que comparto la posición de los despachos judiciales que fallaron esta acción de tutela en sus dos instancias – la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia –, en el sentido de que en este caso existía otro medio de defensa judicial que la accionante debió utilizar, en lugar de haber interpuesto la acción de tutela.Como acertadamente lo pusieron de presente los falladores de instancia y lo reconoce incluso la parte considerativa de la sentencia de la cual me aparto, la acción que debe utilizarse para discutir la legalidad de una situación como la aquí planteada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Ello en virtud del carácter eminentemente subsidiario que tiene la acción de tutela, la cual, ha reconocido la Corte Constitucional, no fue concebida para sustituir los procesos judiciales ordinarios y no debe ser usada en este sentido. Además de ser evidente, esta circunstancia ha sido reiterada por la propia Corte Constitucional en muchísimas ocasiones, no obstante admitir que es cierto el argumento recurrentemente esgrimido por los accionantes en tutela sobre la congestión judicial y el tiempo que normalmente toma la resolución de tales acciones. Dentro de dichos pronunciamientos pueden destacarse las sentencias T-343 y SU-544 (ambas de 2001) que fueron citadas en la parte considerativa del fallo del cual disiento, así como las sentencias T- 514 de 2003 y T-214 de 2004 y, en meses más recientes, los fallos T-132, T-158, T-224, T-467 y T-494, todos del corriente año 2006. No obstante, lo anterior, la tutela fue concedida, al considerar dos de los Magistrados que integran la Sala Novena de Revisión que se acreditó la inminencia de un perjuicio irremediable para la actora como consecuencia de su desvinculación laboral, por lo cual procedía la tutela, al menos como mecanismo transitorio. Calificación que no comparto, pues no es ello lo que resulta al confrontar la situación particular de la tutelante con lo que la misma Corte ha establecido en torno al concepto de perjuicio irremediable que da lugar a la concesión de la tutela como mecanismo transitorio. Por lo demás, considero importante resaltar que cuando la Corte accede a conceder el amparo solicitado en casos como el presente, va en contravía de la posición reiterada y clara de la Sección Segunda del Consejo de Estado, máxima autoridad de la jurisdicción especializada competente para conocer situaciones como la que ha dado origen a esta acción de tutela. Si la Corte Constitucional reconoce, como en efecto lo hizo en esta sentencia, que para resolver de fondo este tipo de asuntos es necesario en todo caso ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez especializado competente, la protección dada por la Corte termina alimentando sin fundamento suficiente las ilusiones y expectativas del tutelante, que pueden resultar frustradas al resolverse el asunto de manera definitiva. Además, no comprendo por qué se desecha la mayor experiencia, el conocimiento y la jurispericia de altos jueces, integrantes del órgano límite de la jurisdicción especializada, que la misma Constitución ha instituido como tribunal supremo para resolver casos como el aquí analizado.En los anteriores términos dejo planteadas las razones de mi respetuoso disentimiento.Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Sentencia T-343 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil Ibídem Sentencia T-575 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-1316 de 2001. Cfr. Con la Sentencia T-800 de 1998, por la cual la Corte resolvió un caso similar al apreciar que la peticionaria y su hijo se enfrentaban a un perjuicio irremediable con la desvinculación de la primera. En esta ocasión, la Corte ordenó expedir el acto administrativo indicando las motivaciones, ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se determinó la desvinculación. Y añadió la Corporación que en caso de no presentarse motivos ajustados a derecho en la motivación de la desvinculación se debería proceder al reintegro de la afectada. La Corte no ordenó la revinculación, pues en el expediente no constaba prueba suficiente para determinar si la desvinculación sí había tenido motivos suficientes o se había debido al mero capricho de la administración. Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.” Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett El Decreto 1503 de julio 7 de 2005 no contiene el parágrafo que sí traen los demás. Decreto 262 de 2000: “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. Claro ejemplo del amparo otorgado por la Corte en situaciones similares es la Sentencia T-1011 03 en la cual se analizó el caso de un funcionario de la Fiscalía que estaba nombrado en provisionalidad y fue desvinculado mediante acto administrativo sin motivación. La Corte encontró que la tutela no era procedente pues a pesar de que el actor había quedado sin empleo, su cónyuge sí se encontraba laborando y recibía un salario que para la Sala de Revisión era suficiente para que no se configurara un perjuicio irremediable. Sin embargo, en el mismo fallo se indicó de manera clara que: “Así, el nominador deberá tener en cuenta las condiciones de vida del funcionario que será removido, en particular cuando no será reemplazado por quien ha ganado el concurso, sino por otro empleado en provisionalidad, ya que, eventualmente, se podrá causar agravio a los derechos fundamentales de la persona desvinculada, por ejemplo cuando se trata de madres cabeza de familia carentes de otra fuente de ingresos que no sea su salario, como también de madres solteras de las cuales depende el sustento económico de hijos menores de edad, más aún cuando no disponen de vivienda propia y con su salario pagan el canon del arrendamiento correspondiente”.En eventos como estos, la Corte ha concedido el amparo como mecanismo transitorio, al determinar que si bien es cierto la jurisdicción especializada decidirá definitivamente sobre el fondo del asunto, también lo es que las personas arbitrariamente desvinculadas de la función pública cuando ejercen cargos en provisionalidad, merecen el respeto propio de todo ser humano y el reconocimiento de condiciones dignas de vida, tanto para ellas como para quienes integran su núcleo familiar, más aún cuando hay menores que dependen afectiva y materialmente de la persona inconstitucionalmente desvinculada de su empleo.En las sentencias T-800 98 y T-884 02 en las cuales exfuncionarias de la Fiscalía, nombradas en provisionalidad, habían sido desvinculadas de la entidad sin motivación. En el primer caso se trataba de la desvinculación laboral de una madre soltera que no tenía casa propia; en el segundo, de una madre cabeza de familia, con dos hijos, y sin vivienda propia. En las dos ocasiones se ordenó la revinculación de las funcionarias, como medida transitoria de protección.En el mismo sentido, la Sala Sexta de Revisión, en la Sentencia T-951 04 encontró que la tutela era procedente para proteger los derechos fundamentales de una exfuncionaria de la Gobernación del Huila - desvinculada sin motivación aduciendo que su nombramiento era en provisionalidad-. La Sala otorgó la protección, en razón a su calidad madre cabeza de familia cuya hija se encontraba próxima a la realización de una operación. Recientemente, en la Sentencia T-1159 05, la misma Sala de Revisión concedió la tutela a una madre cabeza de familia que había sido desvinculada sin motivación de su cargo en la Fiscalía y, como consecuencia de esto, estaba sufriendo serias afectaciones mentales y no pudiendo atender las necesidades de sus hijos. En efecto, la ciudadana Yepes Wilches tiene a su cargo económicamente a su menor hija de manera permanente y exclusiva, sin que cuente con la ayuda de otras personas que hagan parte de su núcleo familiar. Por tanto, reúne las condiciones previstas en la definición de madre cabeza de familia prevista en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993. Ver, entre otras las sentencias, C-034 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-184 03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa C-964 de 2003 y C-174 de 2004 M.P., Alvaro Tafur Galvis. Cfr. Folios 35 a 38 del cuaderno de revisión. Copias de distintas órdenes médicas y diagnósticos de la menor Daniela María Moreno Yepes. Cfr. Sentencias T-884 de 2002 y T-267 de 2005. Ver especialmente las consideraciones en torno al concepto de perjuicio irremediable contenidas en la sentencia T-1316 de 2001 (M. P. Rodrigo Uprimny Yepes). Ver especialmente la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 13 de Marzo de 2003 (Ref. 4972-01), con ponencia del Consejero Tarsicio Cáceres Toro