SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-631 16JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita (Salvamento parcial de voto)La acción de tutela, creada como el mecanismo preferente y sumario para garantizar una efectiva protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando no exista otro medio de defensa judicial o que existiendo, éste no sea idóneo y eficaz, faculta al juez de tutela para emitir fallos extra o ultra petita, es decir, que pueden resolver asuntos distintos a los solicitados, cuando advierta una violación o amenaza de un derecho constitucional.DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Se debió pronunciar sobre la desvinculación laboral del accionante por edad de retiro forzoso (Salvamento parcial de voto) A mi juicio la posición adoptada desconoce el marco del modelo de Estado de Estado Social y Democrático de Derecho fundado en la Constitución, que impone a los entes y a las autoridades públicas el deber de satisfacer los fines para las cuales fueron instituidas.Referencia: Expediente T-5.605.561Acción de Tutela presentada por Ramón Antonio Vélez Contreras contra Administradora Colombiana de pensiones – Colpensiones–.Magistrado Ponente: Aquiles Arrieta GómezSalvo parcialmente mi voto en el asunto de la referencia. Si bien comparto la decisión adoptada en la Sentencia T-631 de 2016, en tanto negó el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del señor Ramón Antonio Vélez Contreras, por no cumplir con los requisitos previstos en el Decreto 546 de 1971 antes del 31 de julio de 2010, ni con los establecidos en el Régimen General de Pensiones, consideró que era deber de la Sala pronunciarse sobre la desvinculación laboral del accionante, por edad de retiro forzoso, máxime, cuando en el cuerpo de esta providencia se advierte la presunta vulneración de los derechos fundamentales del señor Ramón Antonio Vélez, por este suceso. La acción de tutela, creada como el mecanismo preferente y sumario para garantizar una efectiva protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando no exista otro medio de defensa judicial o que existiendo, éste no sea idóneo y eficaz, faculta al juez de tutela para emitir fallos extra o ultra petita, es decir, que pueden resolver asuntos distintos a los solicitados, cuando advierta una violación o amenaza de un derecho constitucional. En Sentencia SU-195 de 2012, la Sala Plena de esta Corporación sostuvo que la labor del juez de tutela no solo se no circunscribir al estudio de las pretensiones expuesta en demanda “sino que debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales.”. Argumentar lo contrario “equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2º superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho.”.En la Sentencia de la referencia se expuso que “sólo es razonable la decisión de desvincular del servicio a una persona mayor que ha alcanzado la edad de retiro forzoso cuando el empleador ha tenido en cuenta las circunstancias específicas del trabajador, y con la decisión no afecte sus derechos fundamentales.” De hecho se expuso que la desvinculación del señor Ramón Antonio Vélez por llegar a la edad de retiro forzoso, esto es, 65 años edad, podría eventualmente configurar un riesgo en la afectación de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al no poder terminar de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, cuando tan solo le faltaban menos de tres (3) años para cumplir con los requisitos para pensionarse.No obstante, en el numeral segundo de la parte resolutiva, se advirtió al accionante sobre la posibilidad de invocar la protección constitucional de sus derechos ante la Procuraduría General de la Nación, sin tener en cuenta que el término para reponer o apelar la decisión que los desvinculó, y o interponer la acción de nulidad y restablecimiento, ya ha vencido. Así las cosas, a mi juicio el remedio propuesto es insuficiente por ineficaz, con lo cual se desconoce el marco del modelo de Estado de Estado Social y Democrático de Derecho, que impone a los entes y a las autoridades públicas el deber de satisfacer los fines para las cuales fueron instituidas. Dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme parcialmente de la decisión prohijada en la Sentencia T-631 de 2016, toda vez que considero que debió ser más garantista. Con el acostumbrado respeto.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado ---pies de página--- Este proceso fue elegido para su revisión por la Sala de Selección Número Siete, conformada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, mediante auto del 14 de julio de 2016. Presidente de la República de Colombia Misael Pastrana Borrero. Decreto 546 de 1971. Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante. Expediente. T-5.605.561. Folio 50 (Decreto 432 del 21 de enero de 2015) Fotocopia del Decreto 432 del 21 de enero de 2015 por medio de la cual se retira del servicio de la Procuraduría General de la Nación al accionante por haber cumplido la edad de retiro forzoso. Expediente. T-5.605.561. Folio 49 Fotocopia de la Resolución No. GNR 35278 del 16 de febrero de 2015 expedida por Colpensiones. Fotocopia de la Resolución No. GNR 246721 del 13 de agosto de 2015 proferida por Colpensiones. Fotocopia de la Resolución No. VPB 69740 del 10 de noviembre de 2015 proferida por Colpensiones. Expediente. T-5.605.561. Folios 18, 21 y
25. En el expediente consta fotocopia del Registro civil de nacimiento de Valentina Vélez Faillace. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Silvana Vélez Faillace. Fotocopia del comprobante de matrícula del colegio de Valentina Vélez Faillace. Fotocopia del certificado de trámite de requisitos de grado de Silvana Vélez Faillace, expedido por la Universidad Externado de Colombia. Expediente. T-5.605.561. Folios 51, 52, 53,
54. El Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, el 29 de febrero de 2016 corrió traslado a Colpensiones, quien el 04 de marzo de 2016 mediante oficio BZ2016_2059359-0563562 BZ2016_2062099 presentó escrito de contestación de la tutela. Expediente. T-5.605.561. Folios 63 a
67. Como se puede constatar en el Expediente. T-5.605.561. Folio
23. Corte Constitucional, sentencia T-630 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Corte Constitucional, sentencia T -118 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Sala Séptima de Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Alberto Rojas Ríos y Aquiles Arrieta Gómez (e). En virtud del artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ver Corte Constitucional, sentencias T-798 de 2012 (MP María Victoria Calle). T-921 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Constitución Política de Colombia. Artículo
48. Reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Presidente de la República de Colombia Misael Pastrana Borrero. Decreto 546 de 1971. “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.” Presidente de la República de Colombia Misael Pastrana Borrero. Decreto 546 de 1971. “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.” Congreso de la República de Colombia. Acto Legislativo 01 de 2005. Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Congreso de la República de Colombia. Ley 100 de 1993. Artículo
36. Establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema, tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) sin son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. En la sentencia T-798 de 2012, la Sala Primera de Revisión se remitió a la exposición de motivos de los proyectos de acto legislativo por medio de los cuales el Gobierno Nacional presentó al Congreso de la República las propuestas de adición al artículo 48 de la Constitución Política, y señaló que en ellas, “(…) los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social manifestaron la necesidad de introducir las reformas constitucionales, por el déficit operacional que presentaba el sistema general de pensiones en esos momentos, originado en factores demográficos como la disminución en las tasas de natalidad, fecundidad y mortalidad, y el aumento en la expectativa de vida de la población colombiana; en el proceso de maduración del régimen de prima media con prestación definida, por el cual, ha habido un aumento en la tasa de dependencia, definida como la relación entre el número de pensionados y de afiliados cotizantes; y las fases recesivas de la economía colombiana durante las cuales se aumenta el desempleo, lo que ocasiona una disminución en los aportes de los afiliados al sistema.” Corte Constitucional, sentencias T-798 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa) y T- 892 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Corte Constitucional, sentencia T-798 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, sentencia T- 495 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, sentencia T-892 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Constitución Política de Colombia. Artículo 48 modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Corte Constitucional, sentencia T-754 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, sentencia T-370 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En ese sentido señaló: (…) conforme con el precedente de la Corporación se vulnera el derecho fundamental a la seguridad social al exigir un número mayor de semanas distinto del que consagra la ley para tener derecho a una prestación económica del sistema general de pensiones, con mayor razón si se está en presencia de un derecho adquirido, motivo por el cual se advierte la vulneración del derecho a la seguridad social, por parte de Colpensiones (…). El Decreto 1950 de 1973 (Presidente de la República Misael Pastrana Borrero) señaló que la edad de 65 años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos. Esta figura se conoce como edad de retiro forzoso. En concordancia con lo anterior, el literal g de la Ley 909 de 2004 estableció el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa por el arribo de la edad de retiro forzoso. Establecido en las siguientes normas reglamentarias: Presidente de la República de Colombia. Carlos Lleras Restrepo. Decreto - Ley 2400 de 1968 y Presidente de la República de Colombia. Misael Pastrana Borrero. Decreto Reglamentario 1950 de 1973. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1997, señaló que esta disposición se adecuaba al principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado y persigue la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Constitución Política, según el cual el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas que están en edad de trabajar. Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Indicadores de mortalidad. Ver en: https: www.dane.gov.co files comunicados Dia_mundial_poblacion.pdf En estas sentencias la Corte Constitucional utilizó el criterio de valorar las circunstancias específicas del caso para evitar afectaciones al mínimo vital en la resolución del caso concreto: T-008 de 2009 (MP Manuel José Cepeda), T-012 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-865 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio), T-496 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio), T- 487 de 2010 (MP Juan Carlos Henao), T- 007 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-086 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-154 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T- 038 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T- 294 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-682 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio), T-734 de 2015 (MP María Victoria Calle) T-643 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). En estas sentencias la Corte Constitucional se basó en el criterio de no existir definición de la situación pensional del trabajador para no aplicar automáticamente el retiro forzoso por edad: T- 487 de 2010 (MP Juan Carlos Henao), T-008 de 2009 (MP Manuel José Cepeda), T-012 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-865 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio), T-495 de 2011 (MP Juan Carlos Henao). En estas sentencias la Corte Constitucional se basó en el hecho de que el trabajador tuviera una expectativa legitima de pensionarse en un tiempo próximo para no aplicar el retiro forzoso de manera automática: T- 496 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-495 de 2011 (MP Juan Carlos Henao). En el expediente obra copia de la cédula de ciudadanía del actor, documento en el que se verifica que el actor nació el 23 de febrero de 1950. Expediente. T-5.605.561. Folio
22. Expediente T-5.605.561. Folio
58. Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Página 13, párrafo 3.7. consideración Nº 3 “Régimen de transición y reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005” de la Sentencia T-631 de 2016.