SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-616 17ACCION DE TUTELA PARA SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO-Se debió declarar improcedente, por incumplir requisito de subsidiariedad y no acreditar perjuicio irremediable (Salvamento de voto)Con relación al requisito de subsidiariedad, encuentro que la acción de tutela no es procedente, en razón a que no satisface el requisito de subsidiariedad, en su aspecto formal y material. Es necesario poner de presente que en el asunto no se evidencia que la accionante esté enfrentando una amenaza grave e inminente, concebida como el acaecimiento del perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, y a la salud. Referencia: Expediente T-6.104.311Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERAEn atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión el 04 de octubre de 2017, en los expedientes de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:1.- Con relación al requisito de subsidiariedad, encuentro que la acción de tutela no es procedente, en razón a que no satisface el requisito de subsidiariedad, en su aspecto formal y material. La resolución por medio de la cual la Policía Nacional se negó a reconocer la sustitución de la asignación de retiro a favor de la señora Consuelo Morales de Cortés, es un acto administrativo susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se trata de un medio judicial idóneo y eficaz para discutir los hechos que sustentan el debate de este asunto de derecho, más aún porque la cuestión estudiada, amerita una revisión y valoración probatoria de fondo. No puede pasar inadvertido, que el asunto aquí estudiado no se centra únicamente en el reconocimiento del derecho a favor de la señora Consuelo Morales de Cortes, sino en analizar de qué manera puede verse afectado el derecho adquirido de la señora Bertha Morales. Igualmente, debe ser el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho el escenario procesal adecuado para analizar la validez del documento extendido por el afiliado fallecido Ariel Cortés, en el cual manifiesta su deseo de que la asignación de retiro sea repartida en partes iguales entre su cónyuge y su compañera permanente, voluntad testamentaria que se enfrenta con normas de orden público y no susceptibles de disposición por los particulares. En ese sentido, la orden de amparo impartida bien puede corresponder a una típica medida cautelar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de las que trata el artículo 230 del C.P.A.C.A., frente a lo cual el Consejo de Estado ya se ha pronunciado, en sentencias como la del veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) radicado 76001-23-33-000-2013-00543-01 (4156-2016), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. En dicha oportunidad, el Consejo de Estado decretó medida cautelar consistente en el reconocimiento y pago de manera transitoria de la pensión hasta tanto se profiera sentencia de fondo, con base en la solicitud de la demandante, una persona de 83 años de edad que padece de diabetes mellitus y antecedentes cerebro vasculares. Inclusive, el Consejo de Estado se abstuvo de solicitar la caución prevista para el evento en que se adopte una medida distinta a la suspensión del acto administrativo, al considerar que a partir de los elementos fácticos del caso se entendía como una imposición desproporcionada.2.- Por medio de la sentencia, se concede el amparo solicitado de manera definitiva. Sin embargo, pese a que esta modalidad de protección procede cuando quiera que se demuestre que el mecanismo judicial ordinario no es idóneo y eficaz para la garantía del derecho, a lo largo de la resolución del caso se señala que este se concede en razón a que la tutelante se encuentra frente a una amenaza grave e inminente para sus derechos fundamentales. Perjuicio irremediable, que se constituye como el fundamento de concesión de un amparo de tipo transitorio. Si en gracia se discusión se evaluara la protección del amparo de manera transitoria, es necesario poner de presente que en el asunto no se evidencia que la accionante esté enfrentando una amenaza grave e inminente, concebida como el acaecimiento del perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, y a la salud por lo siguiente:i) Frente al derecho a la salud, si bien como consecuencia de la negativa de sustitución pensional a su favor la accionante fue desafiliada del sistema de salud a cargo de la Policía Nacional, esta cuenta con el servicio de salud en calidad de beneficiaria de una de sus hijas encontrándose afiliada a la EPS CAFESALUD en el régimen contributivo. Si bien se puede constatar que la actora padece de un cáncer de seno a causa del cual le fue ordenado por su médico tratante manejo de la enfermedad consistente en práctica de examen de gammagrafía ósea y gammagrafía de ganglios linfáticos, y realización de tratamiento quirúrgico a través de resección de cuadrante de mama SOD, resulta palmario que la señora Morales de Cortés ya se practicó primer examen ordenado asumiendo ella y su familia los costos siéndole informado por CAFESALUD EPS el reembolso de dichos gastos (hecho 1.5., 1.5.1 y 1.5.2.), y que mediante sentencia de tutela del 6 de julio de 2017 se ordenó a CAFESALUD EPS que garantice a Consuelo Morales Cortés la programación y materialización del procedimiento requerido, junto con la garantía del tratamiento integral de su patología.Es claro entonces que la accionante cuenta con la protección a su derecho a la salud, pues se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo cual tiene acceso a las prestaciones médicas y asistenciales gozando de la cobertura que asegura el sistema. Por otra parte, la señora Consuelo Morales al haber utilizado de manera previa la acción constitucional para asegurar que su EPS realice los procedimientos médicos y garantice el tratamiento integral que requiere a causa de su padecimiento de cáncer de seno, no se encuentra en riesgo inminente pues el juez constitucional ya adoptó una decisión que evita la materialización de cualquier acto que impida el goce o ejercicio de su derecho a la salud. Ahora bien, en caso que CAFESALUD EPS se niegue a cumplir la orden impartida por el juez de tutela el 6 de julio del año en curso, la accionante cuenta con el mecanismo idóneo para solicitar el cumplimiento, esto es, el trámite del incidente de desacato. El anterior argumento, es recalcado en la sentencia de tutela en la página 14 párrafo No. 20. ii) Con relación a su derecho al mínimo vital y derecho a la vida en condiciones dignas: no se comparte el argumento consistente en que la accionante está enfrentando una amenaza o vulneración a su derecho al mínimo vital y vida en condiciones dignas, estimando procedente la tutela para su caso. Del acápite de hechos de la sentencia (numeral 1.6, 1.6.1 y 1.6.2) se desprende que la actora recibe ingresos económicos por parte de dos de sus hijos (uno económicamente y otro sufraga valor de afiliación a régimen contributivo), que la señora Bertha Morales compañera permanente del fallecido Ariel Cortés García le provee una suma mensual aproximada de $800.000 proveniente de la mesada pensional por sustitución por ella percibida, y que la señora Morales de Cortés cuenta con vivienda propia en estrato 3, para un total de ingresos mensuales de $1.130.000 frente a gastos de $980.000 según se extrae de los recibos de pago y demás pruebas documentales que reposan en el expediente de tutela. En atención a las condiciones del entorno familiar de la tutelante, la señora Consuelo Morales de Cortés, sus 5 hijos tienen el deber legal de otorgar alimentos ya sea de forma voluntaria o porque ésta los reclame por las vías coercitivas dispuestas para tales fines. Ese derecho de alimentos, según lo ha entendido esta Corporación en sentencias C-919 de 2001 y C-503 de 2014, abarcaba todos aquellos gastos alimentarios que sean necesarios para la vida, tales como comida, bebida, vestido y, actualmente, el alojamiento, la educación y la recreación para el caso de los menores de edad y los adultos mayores.3. Teniendo en cuenta la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, por la cual se admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela como amparo definitivo, considero necesario advertir sobre lo siguiente:i) La orden contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva de esta providencia implica una afectación mayor al derecho a la salud de la tutelante, y derecho al mínimo vital de esta última, porque: -Al ordenar a la Policía Nacional que afilie nuevamente al Sistema de Salud de la institución a la señora Consuelo Morales de Cortés, no se tiene en cuenta la prohibición de afiliación simultánea en regímenes exceptuados o especiales y el sistema general de seguridad social en salud. El tema de la multiafiliación debió ser valorado, pues si bien se insta a la Policía Nacional a afiliar nuevamente a la actora al régimen especial, no especifica su situación respecto a la EPS CAFESALUD y tratamientos que se encuentran en curso a través de la cobertura de esta entidad. Al pretender amparar el derecho a la salud de la actora, no se tiene en cuenta que los afiliados al régimen especial y al régimen contributivo no tienen la posibilidad de escoger la E.P.S con la que quieran contratar la prestación del servicio, de manera que al ser afiliada al régimen especial la persona debe incorporarse al mismo a fin de recibir el servicio de manera exclusiva por dicho sistema. Ello implica que para garantizar el tratamiento integral de la enfermedad, la accionante debe comenzar nuevamente el procedimiento administrativo y médico para recibir la atención requerida.ii) De igual manera, reconocer de manera definitiva el derecho a favor de la accionante, implica una ostensible modificación de los derechos adquiridos de la señora Bertha Botero, quien luego de haber agotado el procedimiento administrativo establecido por la normatividad que regula la materia, se hizo acreedora del derecho pensional. Si bien para sustentar el amparo a favor de la accionante se tienen en cuenta sus circunstancias de vulnerabilidad, no se evidencia un análisis similar de la situación de la señora Bertha Botero, quien también es una persona de la tercera edad y que padece de cáncer de piel.Atentamente, CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- En esta sección se resumen los hechos descritos por Consuelo Morales en la acción de tutela, así como los expuestos por Bertha Botero en la contestación de la misma y los provenientes de las pruebas que obran en el expediente. Cuaderno 2, folio 11 del expediente. En la entrevista telefónica realizada por el Despacho de la Magistrada Ponente los días 19 y 21 de julio de 2017 a la señora Morales de Cortés y a dos de sus hijas, una de ellas señaló que su madre tiene 5 hijos, todos mayores de edad (entre 47 y 54 años) (Cuaderno 1, folio 21 del expediente). A la primera pregunta formulada a la señora Morales de Cortés, referente al grupo familiar con el que convive, ella respondió que este se encuentra conformado por ella y 4 hijos (3 mujeres y un hombre) y que vive con una de sus hijas (de 49 años, separada y desempleada en la actualidad), y con un hijo de ella (de 28 años) (Cuaderno 1, folio 21 del expediente). Del acervo probatorio que obra en el expediente, no es posible establecer con certeza el año en el que se dio la separación, sin embargo, se puede estimar que su convivencia fue de 5 años o más. En la acción de tutela y en el recurso de apelación contra la Resolución 3256 del 17 de mayo de 2016, la señora Morales de Cortés no se refiere a la separación de cuerpos ni a la fecha en la que esta ocurrió. El argumento central que expone para sustentar su solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro es la vigencia de la sociedad conyugal con el señor Cortés, hasta la muerte de este (Cuaderno 2, folios 1 a 8 y folios 14 a 16 del expediente). De otro lado, en la respuesta a la pregunta No 8 del cuestionario telefónico practicado el 19 y 21 de julio de 2017, la accionante afirmó que su esposo convivió con Bertha Botero durante 35 años y con ella durante 19 o 20 años (Cuaderno 1, folio 23 del expediente). Por su parte, Bertha Botero afirma en la contestación de la tutela que la separación de cuerpos entre la señora Morales de Cortés y su esposo se dio en diciembre de 1966, “porque desde el 1 de enero de 1967 vivió en unión marital de hecho hasta la fecha de su muerte” con ella. (Cuaderno 1, folio 72, numeral 3 del expediente). Esto mismo afirmó en la declaración extraproceso No 1801, que rindió el 30 de marzo de 2016 en la Notaría Quinta del Circuito de Pereira, en la que señaló lo siguiente: “(…) estuve al lado de mi compañero permanente conviviendo y compartiendo techo, mesa y lecho desde el día primero (01) de enero de 1967 sin interrupción y hasta el día de su fallecimiento” (Cuaderno 1, folio 83, numeral 7 del expediente). En el evento en que durante el término de tiempo al que se refiere Bertha Botero no haya habido convivencia simultánea con Consuelo Morales, se concluiría que la convivencia entre los esposos Cortés Morales fue entre febrero de 1962 (día de su matrimonio) y diciembre de 1966. No obstante, las pruebas aportadas a lo largo del proceso no descartan la posibilidad de que haya existido convivencia simultánea durante algún tiempo. Por ejemplo, hay prueba en el expediente de que el nacimiento de los hijos menores del señor Cortés con la señora Consuelo Morales y con la señora Bertha Botero se dio en años cercanos. El primero nació entre los años 1970 y 1971 (ver edad en los folios 22 y 36 del Cuaderno 1 del expediente) y la segunda nació el 18 de julio de 1971 (se cuenta con una copia de su registro civil en el folio 86 del Cuaderno 1 del expediente). De otro lado, tal como se anotó, se tiene que la señora Morales de Cortés afirma haber convivido entre 19 a 20 años con su esposo (Cuaderno 1, folio 23 del expediente). Es pertinente mencionar también que en el expediente reposa copia de varias declaraciones extrajuicio rendidas por conocidos de la pareja de compañeros permanentes, en las que dan fe de su convivencia. No obstante, sus declaraciones fueron expresadas de una manera en la que no es posible concluir con exactitud cuándo se dio la separación de cuerpos entre los esposos Cortés Morales ni el tiempo exacto de convivencia de los compañeros permanentes (ver al respecto los folios 81 y 82 del Cuaderno 1 y el folio 19 del Cuaderno 2 del expediente). El 22 de marzo de 2011 los cónyuges Cortés Morales se presentaron ante la Notaría ubicada en la cabecera del Círculo de Villamaría (Caldas) y el señor Cortés manifestó bajo la gravedad de juramento lo siguiente: “(…) mi esposa Consuelo Morales de Cortés identificada con C.C. 24.303.051 no recibe ingresos por ningún concepto, ni pensión alguna y depende económicamente de mi (…)” (Cuaderno 1, folio 47 del expediente). Cuaderno 2, folio 2, párrafo 2 del hecho No 4 y folios 10 y 27 del mismo Cuaderno. Cuaderno 1, folio 72, numeral 3 y folio 83, numeral 7 del expediente. Ver nota 4 de esta Sentencia. En la actualidad, sus hijas tienen 49 y 46 años. Sus respectivos registros civiles se encuentran en los folios 85 y 86 del Cuaderno 1 del expediente. A partir de la fecha de la escritura pública (29 de julio de 2012) y lo afirmado por los declarantes en la misma, se puede deducir que el inicio de su convivencia es anterior al 29 de julio de 1977. No obstante, dados los términos que emplearon en la declaración [“desde hace más de treinta y cinco (35) años aproximadamente”] no es posible determinar exactamente cuánto tiempo antes de dicha fecha (29 de julio de 1977) inició su convivencia. Cuaderno 2, folio 18 del expediente. Ibídem. Cuaderno 2, folio 22, primer considerando del expediente. En este se aclara que al señor Cortés se le reconoció asignación mensual de retiro “equivalente al 78% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado (…)”. Cuaderno 2, folios 22 y 23 del expediente. Cuaderno 2, folio 18 del expediente. Cuaderno 2, folios 14 a 16 del expediente. Cuaderno 2, folios 25 y 26 del expediente. Cuaderno 2, folio 25 del expediente. En el expediente reposa copia de la certificación expedida el 1 de junio de 2016 por el patrullero “responsable (E) de afiliación y actualización de derechos Sanidad Caldas” del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en la que hace constar que Ariel Cortés “(…) en calidad de agente jubilado fallecido desde el día 22 03 2016 de la Policía Nacional, y tiene como beneficiaria retirada, con el mes de protección por ley desde 22 04 2016. (Cuaderno 2, folio 10 del expediente). Cuaderno 1, folios 29, 45 y 46 del expediente. Su hija se hace cargo del pago mensual de su afiliación como beneficiaria. Según las respuestas dadas por la señora Morales de Cortés y por su hija, al cuestionario telefónico realizado el 19 y 21 de julio de 2017, este pago oscila entre $97.000 y $130.000 mensuales. (Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente). Cuaderno 1, folios 34 y 35 del expediente. Cuaderno 1, folio 67 del expediente. De acuerdo con la cotización del 15 de junio de 2017 que reposa en el expediente, este procedimiento tiene un costo de $4.790.000 y se exige el pago de un anticipo para su realización. De acuerdo con la factura que obra en el expediente, este examen fue practicado en junio de 2017 y su costo ($400.000) tuvo que ser asumido por la señora Morales de Cortés y su familia (Cuaderno 1, folios 29, 65 y 66 del expediente). Cuaderno 1, folio 65 del expediente. Cuaderno 1, folio 29 del expediente. Cuaderno 1, folios 55 a 59 del expediente. Cuaderno 1, folio 59 del expediente. Este es el estrato que aparece en los recibos de servicios públicos aportados al expediente. (Cuaderno 1, folios 50 a 53 del expediente). Cuaderno 1, folio 21 del expediente. Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente. Algunos de estos gastos (v.gr. servicios públicos) no son exclusivos de la accionante, sino que son compartidos con los dos familiares con quien vive. La accionante aportó al proceso en sede de revisión, copia de las facturas de los servicios públicos de teléfono, televisión e internet, gas, energía y agua, acueducto y alcantarillado de los meses de junio (algunas) y julio (otras) de 2017. (Cuaderno 1, folios 22 y 50 a 53 del expediente). Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente. En respuesta al cuestionario telefónico practicado el 19 y el 21 de julio de 2017 a la señora Morales y sus hijas, la primera señaló que recibe $97.000 de una de ellas para el pago de su afiliación a Cafesalud. Una de sus hijas mencionó que el costo de la afiliación mensual es de $130.000. Dada la cercanía entre las dos cifras, para efectos de calcular un total aproximado de sus gastos, se tomó el valor más alto. La señora Botero Orozco aportó copia de las consignaciones que le hizo a la señora Morales de Cortés durante septiembre a noviembre de 2016 (y otro mes en 2016, pero no es legible cual) y de enero a julio de 2017. Todas las consignaciones fueron por $800.000, salvo las de noviembre de 2016 y junio de 2017, que fueron por $1.600.000 y dos consignaciones de julio de 2017 que sumadas fueron por $1.200.000. (Cuaderno 1, folios 74 y 92 a 94). En la entrevista telefónica realizada el 19 y 21 de julio del año en curso, una de las hijas de la señora Morales señaló que Bertha Botero le envía a su mamá un dinero mensual, que desconoce el valor exacto, pero cree que asciende a $800.000. No obstante, la señora Morales afirmó en su respuesta que recibía una cifra sustancialmente inferior de la señora Botero ($200.000). (Cuaderno 1, folios 21 y 22). Cuaderno 1, folio 21 del expediente. Cabe resaltar que este ingreso es mencionado por la señora Morales pero no por su hija. Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente. Cuaderno 1, folio 21 del expediente. Cuaderno 1, folio 88 del expediente. Cuaderno 1, folios 95 y 96 del expediente. Cuaderno 1, folios 97 a 102 del expediente. En declaración rendida el 30 de marzo de 2016 ante la Notaría Quinta del Círculo de Pereira, la señora Botero señaló lo siguiente: “Puedo afirmar que (...) dependía de él total y económicamente (...)”. (Cuaderno 1, folio 83, numeral 7 del expediente). Cuaderno 2, folios 1 a 8 del expediente. Cuaderno 2, folio 3, inciso 8 del expediente. El apoderado de la accionante formuló la solicitud de la siguiente manera: “Se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, representada por (…), a reconocer la Sustitución Pensional a la que tiene derecho la accionante Consuelo Morales de Cortés respecto a la pensión de su cónyuge Ariel Cortés García, fallecido el pasado 22 de marzo de 2016, de quien dependía económicamente y con quien aún se encontraba casada y con sociedad conyugal vigente, al momento de su óbito”. (Cuaderno 2, folio 7, numeral segundo del expediente. El apoderado de la accionante expresó su solicitud en los siguientes términos: “Se ordene a la entidad tutelada, la entrega a favor de mi mandante, de todas las mesadas atrasadas, sin ninguna restricción”. (Cuaderno 2, folio 7, numeral tercero del expediente). Cabe anotar que la señora Morales hizo esta solicitud antes (i) de que le diagnosticaran el cáncer de seno (marzo-abril de 2017) y (ii) que fuera proferida la sentencia de tutela (de julio 6 de 2017), a la que se hizo referencia en el párrafo 1.5 del acápite de hechos relevantes, en la que se le dio una serie de órdenes a Cafesalud para garantizar su derecho a la salud. Cuaderno 2, folio 37 del expediente. Cuaderno 2, folio 41, orden segunda, del expediente. Cuaderno 2, folio19 del expediente. Cuaderno 2, folio 40 del expediente. Cuaderno 2, folio 12 del expediente. Cuaderno 2, folio 11 del expediente. Cuaderno 2, folio 18 del expediente. Cuaderno 2, folio 19 del expediente. Cuaderno 2, folios 22 a 23 del expediente. Cuaderno 2, folios 14 a 16 del expediente. Cuaderno 2, folios 25 a 26 del expediente. Cuaderno 2, folio 10 del expediente. Cuaderno 1, folios 72 a 79 del expediente. Cuaderno 1, folios 21 a 23 del expediente. Cuaderno 1, folios 118 a 125 del expediente. “(…) que cuando la situación de hecho que casusa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superado, el amparo tutelar pierde razón (…) de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío, lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el Artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela”. (Cuaderno 1, folio 120 del expediente). Cuaderno 1, folio 120 del expediente. Sentencias SU-189 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Lo anterior no equivale a imponer un término de caducidad, ya que ello trasgrediría el artículo 86 de la Constitución, que prescribe que la tutela se puede instaurar en cualquier tiempo. Sentencias SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-374 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; y T-060 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia SU-499 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-158 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencias T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-841 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa, y T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Cuaderno 2, folio 24 del expediente. Cuaderno 2, folio 29 del expediente. Cuaderno 1, folios 21 a 23 del expediente. La respuesta a la tutela reposa en los folios 72 a 79 del Cuaderno 1 del expediente y sus anexos en los folios 80 a 102 del mismo Cuaderno. En el expediente reposa copia de una declaración bajo juramento para fines extraprocesales, rendida por Ariel Cortés el 22 de marzo de 2011 en la que manifestó lo siguiente: “(...) mi esposa Consuelo Morales de Cortés (...) no recibe ingresos por ningún concepto, ni pensión alguna y depende económicamente de mí (...)”. Cuaderno 1, folio 47 del expediente. Cabe resaltar que los gastos mensuales por servicios públicos ($250.000; Cuaderno 1, folios 22 y 50 a 53 del expediente) no son exclusivos de la señora Morales, sino también son de su hija y de su nieto mayor de edad que viven con ella. De igual modo, se desconoce si los gastos mensuales reportados de mercado (que oscilan entre $500.000 y $600.000; Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente) son exclusivos de la accionante, o si abarcan también, de manera total o parcial, a los demás integrantes de su hogar. Cuaderno 1, folios 21, 22, 74 y 92 a 94 del expediente. En la entrevista telefónica realizada el 19 y 21 de julio del año en curso, a la que se hizo referencia en apartes anteriores, una de las hijas de la señora Morales, que no vive con ella, señaló que los cinco (5) hijos de la accionante son mayores de edad (sus edades oscilan entre 47 y 54 años) y que “deben responder por sus propias obligaciones”. (Cuaderno 1, folio 21 del expediente). Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente. Dada la urgencia del tratamiento, y ante la ineficiencia de Cafesalud verificada por el juez de tutela, la accionante tuvo que asumir el costo de algunos exámenes y la EPS se comprometió a devolverle ese dinero. Al respecto, reposa en el expediente (Cuaderno 1, folio 65) un título valor fechado el 14 de junio de 2017, mediante el cual Cafesalud se obliga a devolverle a la accionante la suma de $400.000, por concepto de la gamagrafía ósea que le fue practicada y cuyo costo tuvo que cubrir la accionante y su familia. En el expediente no hay información sobre el monto al que asciende la asignación mensual de retiro del señor Cortés. Por tal razón, no es posible determinar a qué porcentaje de la misma corresponde el dinero que le envía Bertha Botero a Consuelo Morales. En la contestación de la tutela, la señora Botero afirmó lo siguiente: “(...) Además para el mes de septiembre de 2016 cuando llegó el retroactivo de la mesada pensional le consigné a la señora Consuelo Morales la suma de $6.000.000 (seis millones de pesos m cte) (...)”. (Cuaderno 1, folio 74 del expediente). Mediante la Sentencia No 149 del 6 de julio de 2017 (dentro del radicado 2017-0452-00), el Juez 1º Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Manizales, actuando como juez de tutela en la acción interpuesta por Consuelo Morales de Cortés, concedió el amparo solicitado a su derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, y le dio las siguientes órdenes a Cafesalud: “Segundo: (...) que en el término máximo de 3 días siguientes a la notificación de este fallo, garantice a Consuelo Morales de Cortés, la programación y materialización del procedimiento denominado ‘resección de cuadrante de mama sod’(...)Tercero: (...) garantizar el tratamiento integral que requiera Consuelo Morales de Cortés, en relación con el diagnóstico de ‘tumor maligno de la mama’ que padece”. (se omiten mayúsculas sostenidas). (Cuaderno 1, folio 59 del expediente). Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Es de señalar que la circunstancia de que la asignación mensual de retiro sea un derecho pensional, implica per se que se trata de un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable (Art. 48 de la Constitución), es decir, que respecto de su reconocimiento no opera el fenómeno de la caducidad, ya sea en sede administrativa o judicial, motivo por el cual su reclamación puede realizarse en cualquier momento, teniendo en cuenta que se trata de una prestación periódica, resultando únicamente aplicable la prescripción de las mesadas pensionales no recibidas, en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. Ver al respecto, entre otras, la Sentencia T-479 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Ver entre otras, las Sentencias C-336 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo y T-164 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Cuaderno 1, folio 23 del expediente. El primero nació entre los años 1970 y 1971 (ver edad en los folios 22 y 36 del Cuaderno 1 del expediente) y la segunda nació el 18 de julio de 1971 (se cuenta con una copia de su registro civil en el folio 86 del Cuaderno 1 del expediente). En el trámite de esta acción de tutela, Consuelo Morales de Cortés afirmó haber convivido entre 19 o 20 años con su esposo (Cuaderno 1, folio 23 del expediente). Por su parte, Bertha Botero sostuvo que convivió con el señor Cortés desde el 1 de enero de 1967 y hasta el día de su muerte (22 de marzo de 2016) (Cuaderno 1, folio 72, numeral 3 del expediente). Tales periodos de convivencia (20 años con la señora Morales y 49 con la señora Botero, para un total de 69 años) fueron tenidos en cuenta para el cálculo de la proporción del tiempo de convivencia con el señor Cortés, independientemente que hayan existido periodos en los que esta fue simultánea [el tiempo transcurrido desde el matrimonio con la señora Morales y hasta el fallecimiento del señor Cortés (54 años) es inferior a la sumatoria de los tiempos de convivencia con su esposa y su compañera permanente (69 años); de ello se presume que pudo haber existido simultaneidad en la convivencia]. De esta manera, se concluye que con la señora Consuelo Morales de Cortés convivió el 28.9% del tiempo total (para facilidad en la liquidación de la prestación se aproximó a 30%) y con la señora Bertha Botero el 71% del tiempo (se aproximó a 70%). Una solución similar adoptó la Corte Constitucional en la Sentencia T-875 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (fundamento jurídico N° 5.11). Con esta fórmula se da pleno cumplimiento a lo dispuesto en el tercer inciso del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, respecto del reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro “en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante”. Decreto 1795 de 2000,“por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Artículo 23: “Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: (...)
8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional”. Ver al respecto también: Sentencia T-296 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.