SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-615 11Referencia: Expediente T-2448215Acción de tutela instaurada por Reinaldo Barreto Montaña contra el Tribunal Administrativo del Tolima.Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito disentir de la determinación adoptada por la Sala Tercera de Revisión dentro del expediente de la referencia. Lo anterior, por cuanto considero que en el presente caso era preciso proteger los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y a desempeñar funciones y cargos públicos, invocados por el peticionario.A continuación se realizará una relación sucinta de las particularidades del caso; en seguida se efectuará una contextualización general de los asuntos que debieron tenerse como fundamento de la decisión; y finalmente se expondrán los motivos concretos de mi discrepancia.1. Antecedentes 1.1 Al señor Reinaldo Barreto Montaña, siendo alcalde del municipio de Saldaña, le iniciaron un proceso penal, el cual en sentencia del 30 de marzo de 2006, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quedó en firme la condena impuesta en segunda instancia por el Tribunal Superior de Ibagué por el delito de “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 1.2. En octubre de 2007, el señor Reinaldo Barreto Montaña se presenta a las elecciones para alcalde del municipio de Saldaña y nuevamente es electo para el periodo 2008-2011. 1.3. Varios ciudadanos presentan demanda de nulidad electoral, argumentando que en razón de la sentencia condenatoria dentro del proceso penal, este se encontraba incurso en una causal de inhabilidad al momento de su elección. 1.4. El Juzgado Cuarto Administrativo del Ibagué, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2008, niega la solicitud de declaratoria de nulidad de la elección argumentando que en la condena penal del señor Barreto no se contempló la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 1.5. La segunda instancia dentro del proceso de nulidad electoral correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima, quien revocó la decisión de primera instancia y declaró nula la elección del señor Barrero como alcalde de Saldaña. Dicha decisión se fundamentó básicamente en los argumentos que a continuación se sintetizan: i). El señor Reinaldo Barreto Montaña se encontraba inhabilitado al momento de su elección y, sin embargo, ello no se vio reflejado en los certificados de antecedentes expedidos por la Procuraduría. Afirma que el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima) hizo incurrir en error a dicha entidad al haberle indicado que el señor Barreto Montaña no había sido condenado a la pena de inhabilidad dentro del proceso penal. Al respecto el Tribunal expresó: “El Juzgado quien decidió en primera instancia absolver al demandado en el proceso penal por el delito de abuso de autoridad, decisión que posteriormente fue revocada por el Tribunal Superior de Ibagué condenando al procesado a la pena de multa y perdida de empleo público, no estaba facultado para interpretar y darle el alcance que le dio al fallo proferido por el Tribunal, afirmando que no se había inhabilitado al señor BARRETO MONTAÑA, como quiera que este no fue quien emitió el fallo y por tanto no conoce el sentido y alcance del mismo, ni las razones que motivaron a la segunda instancia a imponer tales penas. Por tanto, fue el citado Juzgado quien hizo incurrir en error a la Procuraduría al informarle que el señor BARRETO MONTAÑA no se hallaba inmerso en ninguna inhabilidad y por tal razón se presume que esta entidad expidió el certificado de antecedentes disciplinarios teniendo en cuenta lo expresado por tal autoridad judicial.”ii). La causal de inhabilidad alegada, “es una consecuencia de una sanción penal, que como tal, afectó los derechos políticos del demandado, como quiera que una vez impuesta la pena de pérdida de empleo o cargo público de manera automática se aplicaba el artículo 45 de la Ley 599 de 2001 (sic), que establece la inhabilidad de ejercer funciones públicas por un término de cinco (5) años, inhabilidad que opera de pleno derecho por mandato legal y por tanto no requería pronunciamiento judicial…”. (negrilla fuera del texto)iii). Adicionalmente, indicó que “la interdicción para el ejercicio de funciones públicas es una causal de inhabilidad que en el caso de la pena de pérdida de empleo o cargo público se presenta de manera coetánea, es decir una con la otra, ya que no opera de manera independiente”. 1.6. El señor Barreto Montaña interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso invocando la existencia de los defectos sustantivo y orgánico en la sentencia de nulidad electoral. Concideró que el Tribunal Administrativo interpretó y aplicó en forma errónea el artículo 45 de la Ley 599 de 2000, porque el operador judicial administrativo le atribuyó a esta norma un alcance y sentido diferente al dispuesto en el ordenamiento, violando directamente el derecho fundamental al debido proceso, el derecho de acceso a la administración de justicia y los demás que emanan de estos; desconoció el principio de non reformatio in pejus, y creó una inhabilidad intemporal.1.7. Durante el proceso de amparo en primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado decidió “rechazar” la solicitud presentada por el peticionario, alegando la improcedencia de la misma. En segunda instancia la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado decidió “revocar la sentencia de primera instancia”, y en su lugar “Negar por improcedente la acción de tutela impetrada”.2. Argumentos y decisión tomada por la Sala Tercera de Revisión de la Corte ConstitucionalLa mayoría sostuvo que no se configuró una vía de hecho en la decisión del Tribunal, por las siguientes razones:(i). La inhabilidad de “hasta por 5 años” es coetánea a la “perdida del empleo o cargo público” debido a que su imposición opera automáticamente y su aplicación es necesaria cuando lo que se busca proteger el bien jurídico de la administración pública. (ii). Si bien se presentó una omisión por parte del juez penal al no haber tasado la pena de “inhabilidad para ejercer cargos y empleos públicos”, establecida en el artículo 45 del Código Penal, ello no quiere decir que el señor Barreto Montaña quede absuelto de la inhabilidad electoral.(iii). No se puede decir que la pena es desproporcionada toda vez que la tasación de la inhabilidad que realizó el juez electoral corresponde a la condena impuesta al Inspector de Policía, quien fue inhabilitado para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años.(iv) No existe una violación al principio de legalidad de la pena, porque no se está estableciendo una sanción propiamente penal sino aplicando una sanción electoral contemplada claramente en el numeral primero del artículo 37 de la ley 617 de 2000. (v). No se vulnera el principio de juez natural, porque el juez administrativo no impone una condena penal sino que aplica una inhabilidad derivada de la interpretación directa de una norma penal. (vi). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en situaciones muy parecidas, ya ha aplicado el máximo de 5 años en lo que respecta a la pena de inhabilidad.Con estas consideraciones, la mayoría de Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-615 de 2011, determinó: “Primero.- LEVANTAR la suspensión del proceso ordenada por este despacho mediante Auto de veinticinco (25) de febrero de 2010. Segundo. - REVOCAR la improcedencia de la acción de tutela de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de diez (10) de septiembre de 2009. Tercero.- DENEGAR la acción de tutela promovida por Reinaldo Barreto Montaña en contra de la Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de dos (2) de febrero de 2009. Cuarto. – DEVOLVER el Expediente prestado por el Tribunal Administrativo del Tolima sobre el proceso de nulidad electoral adelantado contra Reinaldo Barreto Montaña (Número de radicación 0456-04111 07).”3. Fundamentos del principio de legalidad y de la decisión punitiva 3.1. Generalidades sobre los principios del derecho penal referentes a los criterios para la determinación de la penaEl artículo 29 de la Constitución de 1991 consagra los principios de: legalidad, favorabilidad, juez natural, y taxatividad de los delitos y las penas, al establecer que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. A ello se suma lo consagrado en los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que incluyen los mandatos del artículo 11, numeral 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 9° numeral 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y lo consignado en el artículo 9 de la Convención Interamericana de derechos Humanos. De acuerdo con la jurisprudencia, el principio de legalidad penal en sentido estricto (tipicidad o taxatividad) constituye la salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, al tiempo que permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, de manera que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta corresponde o no a la descripción abstracta realizada por la normativa. Con ello se protege la libertad individual, se controla la arbitrariedad judicial y se asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal.3.2. De la clasificación de las penas en el ordenamiento jurídicoEl artículo 34 del Código Penal Colombiano identifica tres clases de penas en nuestro ordenamiento: principales, sustitutivas y accesorias:Las penas principales son las que se determinan legislativamente en cada tipo como consecuencia específica de la conducta punible. Las sustitutivas también se encuentran expresamente determinadas en la ley y reemplazan las sanciones principales de prisión o multa bajo el cumplimiento de unas condiciones preestablecidas. Finalmente, las penas accesorias (o privativas de otros derechos), además de ostentar un sistema complejo, cuentan con reglas específicas que deben tener en cuenta los jueces encargados de su aplicación. A continuación se reseñan las directrices previstas para la imposición de las sanciones accesorias de acuerdo con el ordenamiento penal: - En primer lugar, si bien las penas accesorias pueden ser ordenadas por el juez como consecuencia secundaria de una conducta punible, su imposición debe ser motivada tanto de manera cualitativa como cuantitativa. Ello quiere decir que a pesar de que en la imposición de este tipo de penas prima el ejercicio discrecional del juez, dicha potestad exige por lo menos una justificación de la decisión. En consecuencia, es necesario que el juez establezca la relación existente entre la pena accesoria y la conducta por la cual la impone, de manera que la argumentación utilizada sea congruente con el fin de evidenciar los factores específicos que la configuran (motivación de la decisión), garantizando así el cumplimiento de la finalidad de prevención de la imposición de la sanción penal. Como excepción a la regla anterior, que es la directriz general en materia de imposición de penas accesorias dentro del proceso penal, la sanción accesoria privativa de otros derechos que aplica de manera automática es la de “inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”, en aquellos eventos en los que se imponga la pena principal de prisión. La aplicación automática de esta sanción surge de la previsión legislativa que consiste en que siempre que se imponga una condena de prisión al penado, no le es posible ejercer el derecho al sufragio o desempeñar cargos públicos. Al respecto esta Corporación, en la Sentencia C-581 de 2001, expresó lo siguiente:“La Constitución permite que la ciudadanía se suspenda en virtud de la decisión judicial, ´en los casos que determine la ley´ como es por ejemplo en el presente caso, en que ella se produce a título de pena por la comisión de un delito, por medio de sentencia debidamente ejecutoriada”. - Aunque las penas privativas de otros derechos en principio se clasifiquen como sanciones accesorias de acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del CP, también se prevé que en algunos casos dichas penas sean contempladas como principales para algunos tipos penales. Un ejemplo de ello se puede observar en el artículo 416 del Código Penal, de acuerdo con el cual se indica como pena principal “la perdida del empleo o cargo público”, pese a que esta es considerada generalmente una pena accesoria. 3.3. Análisis del tipo penal contenido en el artículo 416 del CPTal como se expresó en el acápite precedente, el tipo penal advertido en el artículo 416 del CP demanda la imposición de dos penas principales: (i) la multa que en el presente caso no será objeto de análisis y (ii) “la perdida del empleo o cargo público”. De esta última se desprende una sanción adicional prevista en el artículo 45 del CP que indica que en aquellos casos en los que se condene a un sujeto a la “pérdida del empleo o cargo público”, ello, “además, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años”, convirtiendo a esta última (inhabilidad) en una sanción accesoria de la primera (pérdida del empleo o cargo público).En esa medida, es claro que al ser la inhabilidad una pena accesoria su imposición implica que dicha sanción deba ser individualizada, motivada y fundamentada por el juez en su decisión, con el fin de que se respeten los principios de legalidad y debido proceso.
4. Caso concreto:Contrario a lo decidido por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión, considero que en el caso del señor Barreto Montaña se debió conceder la protección de los derechos invocados, por las siguientes razones:Por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima realizó una interpretación errónea de la disposición prevista en el numeral primero del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, al afirmar que al habérsele condenado a la pérdida del empleo o cargo público, quedaba automáticamente inhabilitado durante 5 años, pese a que se omitió establecer dicha sanción en la sentencia condenatoria del proceso penal que dio origen a la nulidad electoral.La omisión del juez penal de tasar la pena de inhabilidad dentro del proceso penal no permitía que arbitrariamente se aplicara la máxima sanción de 5 años, ya que de acuerdo con las reglas previstas en materia de penas accesorias en el ordenamiento jurídico, si no existe una tasación de la misma, no hay lugar a su imposición. Lo anterior, con fundamento en que si bien el artículo 45 del CP establece que la “pérdida del empleo o cargo público” inhabilita al penado “hasta” por 5 años, ello no significa que la pena accesoria de inhabilidad opere automáticamente, como se afirma en la sentencia de tutela, toda vez que al peticionario no se le aplicó como sanción principal la pena privativa de la libertad. Por el contrario, al ser la inhabilidad una sanción de naturaleza “accesoria”, su imposición debió ser (i) individualizada, (ii) motivada y (iii) tasada, como lo prescriben los artículos 52 y 59 del Código Penal.En igual sentido, debe recordarse que si bien la Corte Suprema en ocasiones ha aplicado la pena de inhabilidad por los 5 años, lo ha hecho en la condición de juez natural dentro del proceso penal, como responsable de individualizar y tasar la pena de manera motivada, teniendo en cuenta los elementos de la conducta en cada caso. En consecuencia, ello no significa que permanentemente se estén aplicando “de manera directa los 5 años”, sino que, por el contrario, como se observa en los ejemplos expuestos en la parte motiva de la sentencia, también se ha optado por penas de inhabilidad menores dependiendo de la situación en concreto.Al respecto se puede citar, por ejemplo, el caso mencionado en el fundamento 5.1.26 de la providencia, que determinó un año de inhabilidad ante la imposición de una pena principal de prisión prevista por el mismo tiempo. Como se puede observar, en dicho asunto el juez toma una decisión proporcional y equivalente a la pena de prisión dispuesta para la conducta tipificada; mientras que en el caso del señor Barreto Montaña, a quien ni siquiera se le impuso la pena de prisión, se le aplica en un proceso de nulidad electoral, la inhabilidad máxima prevista de 5 años, sin más justificación que la de haberse omitido su tasación en el proceso penal.Los asuntos citados en la providencia como argumento para aplicar la máxima pena de 5 años de inhabilidad al accionante son casos en los cuales el juez penal, como “juez natural”, (i) actúa dentro de los mínimos y máximos imponibles, (ii) teniendo en cuenta las penas principales establecidas en los tipos penales, y (iii) explicando con una argumentación sólida las razones por las cuales aplica la mayor sanción en los casos específicos. El hecho de que el juez electoral este corrigiendo una omisión del juez penal en la tasación de una pena, en mi concepto quebranta claramente los principios de juez natural, debido proceso y legalidad previstos en la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la ley, toda vez que no corresponde al Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de un proceso de nulidad electoral, efectuar una “corrección” en la interpretación de la sentencia penal aplicando de manera arbitraria la máxima de 5 años y sin tener en cuenta que sobre esa sanción accesoria no se hizo mención en la sentencia condenatoria.En lo referente al juez electoral, se hace especial énfasis en que este debió aplicar el principio de “capacidad electoral” previsto en el numeral 4° del artículo 1° del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) y limitarse a realizar una interpretación restringida frente a la inhabilidad, de acuerdo con lo indicado en la sentencia proferida por el juez penal, ya que era este último el único competente para determinar y cuantificar la pena accesoria en caso de considerarlo..En esa medida, no es de recibo que un juez que debe limitarse a verificar si existe o no una inhabilidad para el ejercicio de un cargo público, termine imponiendo una pena y además la gradúe sin tener dicha competencia, violentando así las garantías constitucionales. Máxime cuando de manera diligente el peticionario realizó las consultas previas para poder participar en igualdad de condiciones durante los comicios electorales de octubre de 2007.
2. Ahora bien, si en aras de la discusión se aceptara que efectivamente, había lugar a que el juez electoral hubiese tasado la pena de inhabilidad, no lo es el hecho de que se aplique el máximo previsto en el ordenamiento jurídico de 5 años, yendo además en contra de los principios “pro homine”, y de favorabilidad.3. En síntesis, considero contrario a la Constitución que se haya declarado la nulidad de la elección del señor Reinaldo Barreto Montaña, aduciendo que el peticionario se encontraba incurso en una inhabilidad de 5 años, pese a que dicha sanción no había sido individualizada, ni tasada; ni siquiera mencionada en la sentencia condenatoria dentro del proceso penal seguido en su contra.Fecha ut supra, JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Título III “Delitos contra la administración pública”, Capítulo 8º, artículo 152 del Libro II del Código Penal de 1980. Folio 19 de la Sentencia. Folio
46. Páginas 28 y 29 de la Sentencia. Negrilla fuera del texto. Página 30 de la demanda. Página 18 de la demanda. Cuaderno 9, p. 892 del Expediente. Página 16 de la Sentencia. Negrilla fuera del texto. Folio 261 del Expediente. Página 12 de la Sentencia, p. 262 del Expediente. Página 13 de la Sentencia, p. 263 del Expediente. Página 13 de la tutela. Síntesis del Amparo impetrado, p.
28. Página 26 de la demanda. Folio 78 del Expediente. Folio 121 del Expediente. La Corte afirmó: “Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable (...)” (negrilla fuera del texto). En la sentencia T-079 de 1993, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona (…) Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad (…) La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.” (negrilla fuera del texto). También se pueden citar las sentencias T-173 de 1993 (M.P José Gregorio Hernández), T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-008 de 1998. Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Sentencia se profirió en la revisión de constitucionalidad de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, en donde la Corte estableció que una cosa es que el legislador no permita la utilización de recursos contra las sentencias que resuelvan el recurso extraordinario de casación en materia penal en desarrollo de su libertad de configuración y, otra muy distinta, que excluya la procedencia de la acción de tutela prevista en el artículo 86 constitucional para la protección de los derechos fundamentales contra toda acción u omisión de cualquier autoridad pública. Sentencia T-522
01. T-049 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 M.P. Jairo Charry Rivas. Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. Cfr., la sentencia C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia T-292 de 2006. Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Se refiere el requisito a que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales. Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-570 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras. Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional. Sentencias SU-1159 de 2003 y T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. T-377-09. M.P. María Victoria Calle. Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Por ejemplo en la T-066 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se tuteló el derecho al demandado que había sido condenado por falta de defensa técnica en una sentencia proferida cinco años antes de la presentación de la tutela. En la sentencia SU-961 de 1999 (Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “La tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser procedente en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal manera que no se vulneren los derechos de terceros” (Negrilla fuera del texto). VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal (Parte General), Bogotá, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010, 4ta ed., p.
687. Negrilla fuera del texto. “ARTICULO
175. PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD. <Penas aumentadas por el artículo 14 la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses y pérdida del empleo o cargo público” “ARTICULO
177. DESCONOCIMIENTO DE HÁBEAS CORPUS. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El juez que no tramite o decida dentro de los términos legales una petición de habeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitación, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) meses a noventa (90) meses y pérdida del empleo o cargo público”. “ARTICULO
190. VIOLACION DE HABITACION AJENA POR SERVIDOR PÚBLICO. El servidor público que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público” ARTÍCULO 219-B. OMISIÓN DE DENUNCIA. <Artículo adicionado por el Parágrafo Transitorio del Artículo 35 de la Ley 679 de 2001. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto adicionado y con penas aumentadas es el siguiente:> El que, por razón de su oficio, cargo, o actividad, tuviere conocimiento de la utilización de menores para la realización de cualquiera de las conductas previstas en el presente capítulo y omitiere informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la conducta se realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del empleo”. “ARTICULO
232. ADOPCION IRREGULAR. <Penas aumentadas por el artículo 14 de Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> Al que promueva o realice la adopción del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes, o sin la respectiva licencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para adelantar programas de adopción, o utilizando prácticas irregulares lesivas para el menor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando:
1. La conducta se realice con ánimo de lucro.
2. El copartícipe se aproveche de su investidura oficial o de su profesión para realizarla, caso en el cual se le impondrá, además, como pena, la pérdida del empleo cargo público” “ARTICULO
416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público” “ARTICULO
417. ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISION DE DENUNCIA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”. “ARTICULO
418. REVELACION DE SECRETO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de veinte (20) a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”. “ARTICULO
419. UTILIZACION DE ASUNTO SOMETIDO A SECRETO O RESERVA. El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor”. “ARTICULO
420. UTILIZACION INDEBIDA DE INFORMACION OFICIAL PRIVILEGIADA. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”. “ARTICULO
421. ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del Ministerio Público la pena será de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses” “ARTICULO
422. INTERVENCION EN POLITICA. El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de elección popular” “ARTICULO
450. MODALIDAD CULPOSA. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o condenado que por culpa dé lugar a su fuga, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”. BERNAL PINZON, Jesús, Delitos contra la Administración Pública, Bogotá, Temis, p. 1, citado por MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, Delitos contra la Administración Pública: conforme con el nuevo Código Penal, Bogotá, Leyer, (4 ed.), 2003, p. 20 Ibíd., p.
23. Autores citados por Juan Bustos Ramírez, Derecho Penal Especial, Bogotá, Leyer, 2008, p.
679. Como en el caso del peculado por apropiación (art. 397), por aplicación oficial diferente (art. 399), y culposo (400), o por la omisión del agente retenedor (art. 402), la destinación indebida de recursos del tesoro para la declaración de procedencia de metales preciosos (art. 403), y el enriquecimiento ilícito (art. 412). Como es el caso de la violencia contra el servidor público (art. 429) y la perturbación de actos oficiales (art. 430). Jurisprudencia citada en Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Delitos contra la Administración Pública (3ra ed.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p.
526. Ibíd., p.
529. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 24 de octubre de 1976, M.P Humberto Barrera Domínguez, CXVIII, 2282bis, p.
38. Citado por Ibíd., p.
528. Ibíd., p.
530. Ibíd. Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995. “ARTICULO
39. LA MULTA. <Artículo modificado por el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas:
1. Clases de multa. La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará mención a ella.
2. Unidad multa. La unidad multa será de:
1. Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el primer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2. Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el segundo grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta cincuenta (50).
3. Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el tercer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La unidad multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores” VELÁSQUEZ, Fernando, Op. cit., p.
687. M.P. Jaime Araujo Rentería. En la Sentencia C-394 de 1995 se estableció que los detenidos no condenados tienen el derecho al sufragio en su respectivo sitio de reclusión. Igualmente en la Sentencia T- 324 de 1994 se afirmó que, “Los detenidos que aún no han sido condenados, son beneficiarios de la presunción de inocencia y, por lo tanto para efectos políticos deben ser considerados, como ciudadanos titulares de plenos derechos, que merecen un trato preferencial por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad”. El artículo 122 de la Constitución Política establece la inhabilidad intemporal para ser inscrito como candidato a cargos de elección popular o para ser designado como servidor público – “muerte política” – y dispone que, “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. Sentencia de ocho (8) de julio de dos mil tres (2003), M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. En el segundo numeral del resuelve de dicha Sentencia se dijo que se debe “ACLARAR la sentencia apelada en cuanto a la pena accesoria que se impuso al procesado Gerardo Triana Lozano, bajo el entendido de que ella corresponde a la pérdida del empleo o cargo público que ostentaba como Fiscal Seccional y además a la inhabilitación por cinco (5) años, para desempeñar cualquier cargo público u oficial”. M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Intervención en Política. Art- 422 – “El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo pública (…)” (Negrilla fuera del texto). Sentencia página 29 a
30. Negrilla fuera del texto. Por ejemplo el penalista Fernando Velásquez que en todo caso señala que dicha situación puede ser absurda. Velásquez indica que, “Como es obvio, no puede afirmarse que en este último caso la pena tenga una duración indeterminada, no solo porque ello pugnaría con los postulados inspiradores de la sanción penal, sino porque el propio legislador en el citado artículo 45 – sin distinguir entre aquellos casos en los que esta especie de pena actúa como principal o como accesoria – se encarga de señalar como duración máxima la de cinco años, aunque no indica el mínimo; esto último lleva al absurdo, pues el marco dentro del que se debe mover el sentenciador ha de fluctuar entre 1 y 1825 días de la pena, según las pautas de los artículos 52 y 61 inciso 3º” (VELÁSQUEZ, Fernando, Op. cit., p. 687). Negrilla fuera del texto. Sentencia C- 952 de 2001 Ibíd. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Negrilla fuera del texto. OSORIO SALAZAR, Liliana Rocío, Evolución legislativa del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de la Constitución de 1991, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2004, p.
30. Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, PI-0148 de enero de 2005. VANEGAS GIL, Pedro Pablo, Las candidaturas en el derecho electoral colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p.
91. Sentencia C-348 de 2004. A su vez, los criterios expuestos en dicho fallo se apoyan en las Sentencias C-380 de 1997, C-200 de 2001 y C-1212 de 2001, entre otras. Referencia tomada de la Sentencia C-325 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. También sustentan este principio las sentencias C-618 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-1412 de 2000 (M.P[e] Martha Victoria Sáchica). Sentencias C-509 de 1994, C-558 de 1994 y C-311 de 2004. Tal ocurre, por ejemplo, con la condena por delitos comunes, la interdicción judicial, las sanciones disciplinarias (Ver definición de inhabilidades de la Sentencia C-194 de 1995). Al respecto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-564 de 1997, C-311 de 2004 y C-468 de 2008. SÁNCHEZ MUÑOZ, Óscar, La igualdad de oportunidades en las competencias electorales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p.
74. Negrilla fuera del texto. Ley 617 de 2000. C – 952 de 2001 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla, Bogotá D.C. dos (2) de septiembre de dos mil cinco (2005). Negrilla fuera del texto. Negrilla fuera del texto. Reforma que se produjo con el artículo 40 del A.L 1 de 2009. Negrilla fuera del texto. Ver numerales 5.1.23., 5.1.24., 5.1.25 y 5.1.26. de esta providencia. Negrilla fuera del texto. Numeral 5.1.31 de esta providencia. Sentencias C-509 de 1994, C-558 de 1994 y C-311 de 2004. Tal ocurre, por ejemplo, con la condena por delitos comunes, la interdicción judicial, las sanciones disciplinarias (Ver definición de inhabilidades de la Sentencia C-194 de 1995). Negrilla fuera del texto. El artículo 31 de la Constitución desarrollado por el artículo 217 del Código Penal, consagra la prohibición de la reforma en perjuicio del procesado siempre que éste tenga la calidad de apelante único. Sobre este principio la Corte Constitucional ha afirmado que, “… cuando la apelación de una sentencia de condena sea interpuesta exclusivamente por el procesado o su defensor, el ‘ad quem’ no podrá agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el ‘a quo’. Esto significa que la situación del apelante podría mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, porque se considera, en virtud del principio en cuestión, que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable de la providencia que se recurre” (Sentencia T- 1722 de 2000). En el caso concreto no se está violando dicho principio ya que no se trata de una apelación de la Sentencia penal, sino la resolución de una posible vía de hecho de una instancia administrativa con jurisdicción electoral. Fue electo Luis Jorge Peña A continuación se expone el contenido de la parte resolutiva de la providencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dentro del proceso penal seguido en contra del señor Reinaldo Barreto Montaña, que quedó en firme luego de que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidiera no casarla: “
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada en este proceso, el 5 de febrero de 2002 (fls 84-103 cuaderno original No 2)por el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima), mediante la cual fueron absueltos los procesados REINALDO BARRETO MONTAÑA y JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA, de los cargos que se les formuló en la Resolución de acusación, por los delitos de “Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto”, en cuanto se refiere al primero de los nombrados y de “prevaricato por omisión”, en lo que concierne al último.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior CONDENAR al procesado REINALDO BARRETO MONTAÑA, a las penas principales de multa por valor equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Tesoro Nacional, y a la pérdida del empleo o cargo público, como autor responsable de la conducta punible de ´Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.´
TERCERO: CONDENAR, al procesado JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA, a las penas principales de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad o para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, como autor responsable de la conducta punible de “prevaricato por omisión”, y simultáneamente se le conceda el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, por un periodo de prueba de dos años, previa suscripción de diligencia compromisoria que contenga las obligaciones previstas en el artículo 69 del Código Penal, y la prestación de caución prendaría en cuantía de CINCUENTA MIL ($50.000) Mcte., que depositará en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado de conocimiento.
CUARTO: Condenar solidariamente a los procesados REINALDO BARRETO MONTAÑA y JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA, al pago de suma de dinero equivalente al valor de TRESCIENTOS (300) gramos de oro, a favor de la señora NELLY ARELLANO DE ESCOBAR, por concepto de perjuicios materiales ocasionados con las conductas punibles investigadas en este proceso.”. El aparte trascrito es tomado de la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dentro del proceso penal seguido en contra del señor Reinaldo Barreto Montaña, que quedó en firme luego de que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidiera no casar la sentencia. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 45 del Código Penal: “La pérdida del empleo o cargo público implica la inhabilidad hasta por 5 años para el ejercicio de cualquier cargo público u oficial.”. Adicionalmente, el juez de primera instancia dentro del proceso de nulidad electoral seguido en contra del señor Barreto Montaña expuso lo siguiente: “… se observa nítidamente que el juez juzgador omitió cumplir con el deber de dosificar la pena y no por ello se puede afirmar que entonces tal vacío lo que se impone es que automáticamente deba considerarse que el término que debe atenderse es el máximo de la pena accesoria de inhabilidad contemplada en el artículo 45 de la Ley 599 de 2000, pues ello conllevaría una flagrante violación del debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa y al juez natural, habida cuenta que un pronunciamiento de naturaleza penal estaría siendo impuesto por un juez ajeno a la causa, aparte de que el escenario natural para impugnar los límites de las penas impuestas lo es el penal y no uno diferente” Ello por cuanto en el momento en que el señor Barreto Montaña realizó la consulta de su situación antes de postularse para la elección de alcalde, la Procuraduría expidió el certificado de antecedentes, con base en la información suministrada por el juzgado de primera instancia dentro del proceso penal, el cual le informó que el peticionario no estaba incurso en inhabilidades toda vez que dentro de la sentencia no se hizo mención a la condena de inhabilidad. Sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Ibagué, dentro del proceso de nulidad electoral. Sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Ibagué, dentro del proceso de nulidad electoral. Código Penal vigente para la época en que fue condenado. Al respecto la sentencia indicó: “5.2.21. Estima la Sala que la interpretación dada por el Tribunal en su sentencia no configura una causal de procedibilidad de la acción de tutela por indebida interpretación o por defecto orgánico que vulnere los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29) y los derechos políticos de ser elegido y desempeñar cargos públicos (art. 40 numerales 1 y 7), por las siguientes razones: 5.2.22. En primer lugar, porque en este caso el juez electoral está interpretando el régimen de inhabilidades contemplado en la parte final del numeral primero del artículo 37 de la ley 617 de 2000 que establece “que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital” quien “se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas”. Esta causal se diferencia de la establecida, por ejemplo, en la primera parte del mismo numeral que señala que es inhábil para ser alcalde quien haya sido “condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de libertad, excepto por delitos políticos o culposos”. En el primer caso la inhabilidad no depende de la condena penal, sino simplemente en la interdicción para el ejercicio de funciones públicas, mientras que en el segundo evento es perentorio y necesario la condena por sentencia judicial para quedar inhabilitado. 5.2.23. En segundo término y como quedó explicado en los numerales 5.1.28 y siguientes de esta providencia, la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-952 de 2001 ha diferenciado entre la sanción penal en el caso de la pena de “inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas”, que tiene como finalidad resarcir el daño a la sociedad y al particular por la afectación al bien jurídico de la administración pública, y la sanción electoral que tiene como objetivo “otorgar prevalencia a los principios de moralidad e igualdad en el ingreso al cargo de alcalde y garantizar la idoneidad, moralidad y probidad de la persona durante el desempeño del mismo”. 5.2.24. Como quedó dicho anteriormente, las inhabilidades según la jurisprudencia constitucional son “aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.” 5.2.31. Por otro lado, se debe hacer hincapié que aunque se presentó una omisión del juez penal respecto a la tasación de la pena de “inhabilidad para ejercer cargos y empleos públicos” que se establece en el artículo 45 del Código Penal, esto no quiere decir que el tutelante pueda quedar absuelto de la inhabilidad electoral a que tiene lugar. 5.2.32. Por estas razones estima la Sala que los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29) y el derecho a ser elegido y ocupar cargos públicos (art. 40 numeral 1 y 7), no se ven vulnerados con la Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de dos (2) de febrero de 2009 y por ende no se presenta en este caso una causal de procedibilidad de la acción de tutela por defecto sustantivo y parcialmente por defecto orgánico, y por ende se NIEGA la procedencia de la acción de tutela promovida por el ciudadano Reinaldo Barreto Montaña.”. “Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:
1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la elección".” En su artículo 5° consagra el principio de legalidad: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable que en el momento de la comisión del delito”. Aprobado mediante la Ley 74 de 1968. “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ella.”. Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. –Artículo 9°: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.”. Ver sentencia C-559 de 1999, Fundamentos 15 y ss. En consecuencia, solo se garantiza la legalidad y la seguridad jurídica, en la medida en que las descripciones penales sean taxativas y permitan conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos y los posibles límites dentro de los cuales los jueces van a tomar partida del proceso de adecuación típica, sin incurrir en arbitrariedades, respetando el imperio de la ley y tomando determinaciones únicamente conforme a los hechos probados en el proceso. Ver entre otras, las sentencias C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999. “Art. 34: Las penas que se pueden imponer con arreglo a este Código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.”. Artículo 35 del CP.: “Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial” Dentro de estas se encuentran: prisión, multa, y las privativas de otros derechos” Que se encuentran determinadas en el artículo 43 y ss del código penal. De acuerdo con lo previsto en los artículos 52 y 59 del Código Penal. Es decir, que opera sin que el juez lo haga saber en la parte resolutiva de la sentencia o la argumente. Numeral primero del artículo 43 del CP. De acuerdo con lo consignado en el artículo 52 del CP, inciso 3°: “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.” Esta sentencia estudió la exequibilidad algunos artículos de la ley 599 del 2000. En esa oportunidad se expresó que era legítima la restricción que se hacía al derecho al sufragio y al desempeño de cargos públicos cuando se cumple con una pena de prisión. Artículo 52 del CP. “Art. 416: El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.” “ARTICULO
416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.” Mediante la cual se declaró la nulidad de la elección del peticionario. Que es la pena máxima prevista para el tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Término máximo establecido en el ordenamiento. Artículos 52 y 59 del CP. “5.1.26. Así por ejemplo en la Sentencia del veinte (20) de abril de 2006 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió confirmar la Sentencia del Tribunal Superior de Tunja en donde se sancionaba con pena principal de un (1) año de prisión el delito de privación ilegal de la libertad de acuerdo al artículo 272 del Decreto 100 de 1980. En esta ocasión el Tribunal sostuvo que, “... si bien es cierto el nuevo Código Penal no la contemplaba como pena principal, sí como accesoria (arts. 51 derogado y 45 actual). Esta pena consiste en la pérdida del empleo o cargo público que además inhabilita al penado hasta por cinco años para desempeñar cualquier cargo público oficial. Así las cosas la Sala impondrá por un (1) año, aplicando el nuevo código en razón a que el procesado realizó abuso de la función pública que le competía...” “4° Principio de la capacidad electoral. Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le límite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida.” Para un mayor desarrollo del principio de “capacidad electoral” en materia reinterpretación de inhabilidades se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta: (i). Expediente núm. 110010328000200400001-01, números internos: 3190 y 3192, Acción electoral Fallo de Única Instancia, proferida el 11 de noviembre de 2005, Consejera Ponente: María Noemí Hernández Pinzón; (ii) Expediente núm. 680012315000200302786-01, número interno: 3599, Acción electoral Fallo de segunda Instancia, proferida el 25 de mayo de 2005, Consejera Ponente: María Noemí Hernández Pinzón; (iii) Expediente núm. 110010328000200900007-00, Acción de nulidad electoral Fallo de Única Instancia, proferida el 4 de febrero de 2010, Consejera Ponente: María Noemí Hernández Pinzón;